长春弘基建筑工程有限公司与吉林万利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省吉林市昌邑区人民法院

民事判决书

（2018）吉0202民初265号

原告：***基建筑工程有限公司。

法定代表人：徐丰，董事长。

委托诉讼代理人：邢冬梅，吉林大旭律师事务所律师。

被告：吉林万利房地产开发有限公司。

法定代表人：于海芹。

委托诉讼代理人：黄明诚，吉林永赞律师事务所律师。

原告***基建筑工程有限公司（以下简称弘基公司）与被告吉林万利房地产开发有限公司（以下简称万利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，曾于2017年7月3日作出（2016）吉0202民初3081号民事判决书，万利公司不服，向吉林市中级人民法院提出上诉，吉林市中级人民法院于2017年11月24日作出（2017）吉02民初2664号民事裁定，撤销本院作出的（2016）吉0202民初3081号民事判决，发回本院重审。本院重新审理后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告弘基公司的委托诉讼代理人邢冬梅，被告万利公司的委托诉讼代理人黄明诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

弘基公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即支付原告工程款2109721元及违约金711668元;2、请求依法判令被告立即返还原告质保金921629元;3、诉讼费用由被告承担。

事实与理由：201l年8月至2014年8月10日期间,原、被告双方就万利城A、B、C、D四区涂料装饰及外墙保温工程签订了一系列合同书,原告采用包材料、包施工的方式承包被告的上述工程，合同中详细约定了合同价款、付款方式、违约责任等内容。合同签订后，原告已经按照合同约定及原告的指令完成了全部工程，但被告未按照合同约定支付工程款。经原告多次催要，被告与原告进行了部分工程量的确认及结算，但未按照原告的实际施工面积进行结算，与双方合同约定不符。上述合同约定被告预留结算总价的5%作为质保金,两年后返还,两年期满后被告却拒不支付，至今共拖欠原告质保金921957元。被告的上述行为违反了合同约定，已构成违约，双方合同约定，违约金按合同总金额的5%计算。上述费用经原告多次催要，被告仍拒不支付。基于上述事实，原告起诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。

万利公司辩称：原告诉请无事实依据。原告与答辩人于2016年6月2日、3日对A、B、C区涂料及真石漆工程量从新进行确认，但就部分项目未达成一致，后又于2017年2月21日对D区外墙涂料及真石漆面积进行核算，并最终达成一致。说明双方一直未对原告施工工程量进行最终确认。因此，原告主张答辩人欠付工程款、返还质保金、违约金无事实依据。又因工程款支付条件不成就，原告主张支付违约金诉请亦无事实和法律依据。故，请求贵院依法驳回原告诉讼请求，维护答辩人合法权益。被告已经支付了工程款15525272.38元，因此被告并不拖欠原告的工程款项。

经审理查明，2011年至2014年期间，弘基公司与万利公司分别就万利公司开发的万利城A、B、C、D区外墙保温及涂料装饰等工程签订了数份合同。2012年8月31日，弘基公司与万利公司签订外墙外保温系统工程施工合同，约定弘基公司对万利公司开发的10-13号××区保温）工程进行施工；工程承包采取包工包料方式；工程单价：一次粘板价格为每平方米120元；二次粘板价格为每平方米72元（三次、四次粘板均为此价格），工程总价暂定为984万元，工程施工完毕按实际施工面积结算；工期自2012年9月5日至2012年11月5日止；弘基公司工程中所用的EPS聚苯板由万利公司指定供应商，费用由万利公司先行垫付，工程完工后万利公司以单价每立方米310元与弘基公司结算，从合同结算总额中扣除；弘基公司和万利公司分别任命刘凤臣、邓超为其履行本合同的代表；付款方式：万利公司合同签订后支付预付款150万元，外墙保温施工后完成60%的工程量再付200万元，保温工程完工后再付200万元，至竣工验收合格后其七日内结算完毕，结算完成后一周再付审定工程结算总价的95%，预留5%作为工程保修金；保修期为二年，二年期满后万利公司支付全部工程保修金（保修期已竣工验收备案通过之日起计算）；任何一方违约，违约金按合同总金额5%计算。如违约金不足以抵偿实际损失，则按实际损失赔偿。支付时间以违约事实发生后1个月内支付；合同还约定了其他条款。合同签订后，弘基公司仅实际施工了其中12号楼和13号楼的外墙保温。

2013年5月13日，弘基公司与万利公司签订外墙装饰涂料工程承包合同书，约定弘基公司对万利公司开发的万利城二期9-16××区涂料）工程进行施工；工程采取包工包料方式；工程单价为材料及人工费每平方米45元，工程总价暂定63万元；工期为进场施工后60天内完成施工；弘基公司和万利公司分别任命刘凤臣、邓超为其履行本合同的代表；付款方式：弘基公司进场前万利公司支付总价款20%预付款，工程验收合格支付总价款85%，结算报告出具后10日内付95%，剩余5%作为质保金进入质保期满二年后的10个工作日支付质保金总额的60%，满四年后的五个工作日支付剩余质保金；保修期为四年；任何一方违约，违约金按合同总金额5%计算。如违约金不足以抵偿实际损失，则按实际损失赔偿。支付时间以违约事实发生后1个月内支付；合同还约定了其他条款。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。2013年7月18日，弘基公司与万利公司分别签订围墙柱子真石漆涂饰工程合同书和A区、D区地库入口真石漆涂饰工程合同书，分别约定弘基公司对万利城A区围墙柱面真石漆涂饰和A区、D区地库入口真石漆涂饰进行施工；工程采取包工包料方式；围墙柱面真石漆涂饰单价为每平方米100元；A区、D区地库入口真石漆涂饰单价为每平方米80元。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。

2011年8月15日，弘基公司与万利公司签订外墙装饰涂料工程承包合同书，约定弘基公司对万利公司开发的万利城6栋33层住宅外墙装饰（B、C区涂料）工程进行施工；工程采取包工包料方式；工程单价为材料及人工费每平方米45元，工程总价暂定2,925,000元；工期：进场施工后35天内完成施工；弘基公司和万利公司分别任命刘凤臣、邓超为其履行本合同的代表；付款方式：弘基公司进场前万利公司支付总价款20%预付款，工程施工20天后，支付总工程款的40%，工程完工后付85%，结算报告出具后10日内付95%，剩余5%在验收合格满二年后支付；保修期为二年；任何一方违约，违约金按合同总金额5%计算。如违约金不足以抵偿实际损失，则按实际损失赔偿。支付时间以违约事实发生后1个月内支付；合同还约定了其他条款。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。2012年8月15日，弘基公司与万利公司签订围墙柱子真石漆涂饰工程合同书，约定弘基公司对万利城B区和C区围墙柱面真石漆涂饰进行施工；工程采取包工包料方式；单价为每平方米100元。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。2012年8月7日，弘基公司与万利公司签订地下车库入口墙面真石漆涂饰工程合同书，约定弘基公司对万利城B区和C区地下车库入口内外墙面真石漆涂饰进行施工；工程采取包工包料方式；单价为每平方米80元。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。

2013年8月16日，弘基公司与万利公司签订D区外墙涂料涂饰工程合同书，约定弘基公司对万利城D区住宅外墙涂饰进行施工；工程采取包工包料方式；单价为每平方米45元。2014年8月10日，弘基公司与万利公司签订D区外墙涂料涂饰工程补充协议，约定弘基公司对万利城D区影院上部分及南面附楼外墙中国红外墙平面进行施工；工程采取包工包料方式；单价为每平方米45元。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。

万利公司按照合同约定已支付弘基公司上述工程的工程款合计15463565元。

另查明，在合同履行过程中，双方对上述工程进行了分项结算。但在此之后，2016年6月2日、6月3日，弘基公司与万利公司又分别出具了神华万利城-12#、13#楼外墙保温工程量确认单和神华万利城-A、B、C区涂料及真石漆汇总工程量确认单，上述两份确认单对双方之前所涉及的全部项目进行了复审结算，并重新出具了复审结算金额及工程量。弘基公司的代表邓超均在上述确认单上签字，并针对外墙保温工程提出意见，“12、13号楼外立面保温除屋面女儿墙内侧和压顶、北立面横梁及空调上下口面没有计算，另外二次板，我司按合同内容要求，按面积计算，而贵司审核按材料立方米计算，窗边尺寸与现场实测不符，其他情况属实”；针对A、B、C区涂料及真石漆工程提出意见，“屋面女儿墙以内和压顶及空调上下口面没有计算在内、窗边尺寸与现场实测不符，其他情况属实”。

2017年2月21日又对D区涂料工程重新进行了结算，并共同出具了***基D区万利外墙涂料及真石漆面积核算表，经双方确认最终总价款为831207.20元。

2019年6月28日，在本案审理过程中，弘基公司与万利公司对案涉工程量中的有争议部分和无争议部分进行了划分，并约定对有争议部分的工程量进行鉴定。依弘基公司的申请，经本院依法委托华春建设工程项目管理有限责任公司进行了鉴定。在鉴定过程中，依弘基公司的要求对无争议的D区涂料工程外，其他无争议及有争议部分的工程量全部进行了鉴定。案涉实际施工工程量鉴定造价为16295930.46元，并支付鉴定费用123480元。

认定上述事实的证据有，双方当事人的当庭陈述及原告提供的第一组证据：1、外墙外保温（EPS板）系统工程施工合同；2、万利城A区12#楼外墙保温工程总结算表；3、万利城A区13#楼外墙保温工程总结算表；4、马圣君用苯板明细；5、记账凭证；6、抹账协议；7、银行承兑汇票；第二组证据：1、涂料装饰工程承包合同书及编号为AQJS-2013-020结算表；2、确认单及编号为AQJS-2013-028结算表；3、围墙柱子真石漆涂饰工程合同书；4、A区、D区地库入口真石漆涂饰工程合同书；5、编号为AQJS-2014-011结算汇总表及进度月报检验认可证明；6、编号为AQJS-2013-029结算表；7、记账凭证；第三组证据：1、涂料装饰工程承包合同书；2、围墙柱子真石漆涂饰工程合同书；3、地下车库入口墙面真石漆涂饰工程合同书；4、编号为BQJS-2012-025结算表；5、2012年10月结算会签栏；6、编号为BQJS-2012-038结算表；7、万利城2012年12月结算会签栏；8、记账凭证；9、抹账协议;第四组证据：1、D区外墙涂料涂饰工程合同书；2、D区外墙涂料涂饰工程补充协议；3、D区外墙涂料进度款支付表及进度月报检验认可证明；4、编号为DQJS-2014-041支付表；5、编号为DQJS-2014-059支付表；6、编号为DQJS-2014-060支付表；7、编号为DQJS-2014-046支付表及进度月报检验认可证明；8、编号为DQJS-2014-062结算单、编号为DQJS-2014-063结算单；9、转账凭证；10、2017年2月21日***基D区万利外墙涂料及真石漆面积核算表;第五组证据：工程业务联系单；第六组证据：照片十张；第七组证据：视频资料；第八组证据：买卖合同，及万利公司提交的神华万利城-12号、13号楼外墙保温工程确认单、神华万利城-A、B、C区涂料及真石漆汇总工程量确认单、***基D区万利外墙涂料及真石漆面积核算表，与华春建设工程项目管理有限责任公司做出的工程造价鉴定意见书及其鉴定费票据等。

本院认为：一、关于万利公司案涉尚欠工程款应如何认定的问题

弘基公司与万利公司签订的数份施工合同，均系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。在庭审中，弘基公司对工程量的鉴定造价中B区、C区围墙柱子，围墙柱子真石漆合同，签证单、业务联系单未计入工程量为由提出了异议，但鉴定机构以没有图纸、资料或资料大部分没有盖章，现场勘验双方不统一意见的原因，未能鉴定。并在鉴定过程中鉴定机构对弘基公司提出的异议进行了详细的答复。且弘基公司作为施工方有义务提供完整的施工图纸与资料，因其未能提供，应承担不利后果责任，故弘基公司对工程造价鉴定意见书的质疑，本院不予采信。即本院对依法委托华春建设工程项目管理有限责任公司做出的案涉工程的工程造价鉴定意见书中实际施工工程量造价16295930.46元，予以确认。弘基公司自认收到万利公司给付工程款15463565元，且万利公司对此亦无异议，故本院对此事实予以确认；弘基公司主张对A区工程签证及计时工结算总额62350元，但该费用在鉴定造价中已包括在内，故不予采纳；对D区涂料工程经双方确认最终总价款为831207.20元，尚未给付，予以确认；万利公司提出在工程款中应扣除垃圾清运费61707元，但未能提供确实充分的证据，本院不予采信。因此，案涉工程的总工程量造价为17127137.66元，现已支付15463565元，尚欠工程款1663572.66元，予以支持。双方在合同中约定，预留5%作为工程保修金，应为856356.88元，保修期为二年，现案涉工程的保修期已过，已包含在尚欠工程款中。因此，弘基公司主张的保修金的诉讼请求，不予支持。

二、弘基公司主张违约金的问题

在合同中的付款方式及工程结算中约定“……至竣工验收合格后七日内结算完毕，结算完成后一周内甲方支付乙方至审定工程结算总价的95%，预留结算总结的5%作为保修金”。双方在合同履行过程中，对部分工程进行了分项结算，并于2016年6月2日、6月3日，对双方之前所涉及的全部项目进行了复审结算，并重新出具了复审结算金额及工程量。弘基公司均在上述确认单上签字，但针对外墙保温工程提出意见，由此，双方之间发生了争议。2017年2月21日，又对D区涂料工程重新进行了结算。2019年6月28日，双方对有争议部分和无争议部分的工程量进行了划分，但在鉴定过程中，根据弘基公司的要求对部分无争议部分亦进行了鉴定。因此，应认定双方之间尚未对所有工程进行结算。故万利公司提出支付剩余工程款的条件未成就并不存在违约行为的抗辩意见，予以采纳。故弘基公司主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。

三、关于鉴定费用123480元，如何承担的问题

在委托鉴定前，为了减少当事人的诉累及不必要的负担，本院主持双方当事人对无争议部分和有争议部分的工程量进行了划分，双方确认了对需要鉴定部分的工程量，并进行了释明。但在鉴定过程中，根据弘基公司的要求对D区涂料工程以外的全部工程量进行了鉴定，属于扩大损失，应由其承担后果责任。故考量本案的情况酌定由弘基公司负担70%的86436元，由万利公司负担30%的37044元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告吉林万利房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告***基建筑工程有限公司一次性给付工程款1663572.66元（其中包括保修金856356.88元）；

二、驳回***基建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费36950元、鉴定费123480元，合计160430元，由***基建筑工程有限公司负担86436元，由吉林万利房地产开发有限公司负担73994元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

审判长 南相禄

人民陪审员 于耀香

人民陪审员 卢会娟

二〇二〇年六月三十日

书记员 李　晓