长春弘基建筑工程有限公司与吉林万利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉02民终2308号

上诉人（原审原告）：***基建筑工程有限公司，住所地长春市朝阳区安达街951号五楼。

法定代表人：徐丰，董事长。

委托诉讼代理人：马圣萍，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：邢冬梅，吉林梦成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：吉林万利房地产开发有限公司，住所地吉林市昌邑区东局子街永强南区松江东路9号8楼801室。

法定代表人：于海芹，总经理。

委托诉讼代理人：黄明诚，吉林永赞律师事务所律师。

上诉人***基建筑工程有限公司（以下简称弘基公司）、吉林万利房地产开发有限公司（以下简称万利公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

弘基公司上诉请求：撤销吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初265号民事判决，依法改判支持弘基公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定双方在履行合同过程中，对部分工程进行了分项结算，并于2016年6月2日、6月3日对之前所涉及的全部项目进行了复审结算，并重新出具了复审结算金额及工程量错误。其一，双方在履行合同过程中，并不是对部分工程进行分项结算，而是对全部工程进行了分项结算，并经双方授权代表签字确认，弘基公司亦提供了完整的证据予以证明，应当作为结算依据。弘基公司之所以申请对工程量进行鉴定，是由于一审法院审理（2016）吉0202民初3081号民事案件时，一审法院因弘基公司未申请鉴定而判决驳回弘基公司的诉讼请求，弘基公司不服上诉至吉林市中级人民法院，二审审理后发回一审法院重新审理即本案，申请鉴定是弘基公司为维护自身权益的无奈之举。其二，上述两份确认单是弘基公司为配合万利公司内部进行审核而签字的，并不是双方进行的二次结算。弘基公司提供的分项结算材料上有双方授权代表的签字确认，万利公司的授权代表刘凤臣负责按合同规定支付工程款，而该两份确认单只有邓超和万利公司单位不同审核人员的签字，不能作为双方最终结算的依据。且工程量确认单与合同约定严重不符，弘基公司与万利公司之间没有变更合同内容，因此两份确认单无法作为最终结算的依据。一审法院认定两份确认单系进行复审结算错误。其三，两份确认单并不是对全部工程量进行的结算，也没有出具结算金额。D区是在（2016）吉0202民初3081号诉讼过程中，万利公司主动要求调解，双方进行确认的，两份确认单与D区的最终确认无关，一审法院对于两份确认单的认定错误。（二）鉴定机构以没有图纸、资料或资料大部分没有盖章，现场双方不统一意见等原因未能鉴定错误。B、C区围墙柱子，围墙柱子真石漆，虽然没有提供图纸，但是弘基公司提供了双方代表签字确认的编号为BQ.JS-2012-038号、2012-30号两份结算材料，能够证明真石漆面积，同时，在万利公司提供的两份确认单中可以看出B、C区网点涂料、真石漆的面积分别为629m2和1367m2。且通过现场勘测，能够看出弘基公司已经履行了合同义务，完成了围墙柱子、地库入口真石漆施工，鉴定机构可以通过实际测量的方式计算出实际施工面积，从而进行结算，一审法院未对围墙柱子、地库入口真石漆部分予以判决错误。双方签订的合同约定的计算方式为以实际施工面积进行结算，故图纸只是部分依据，并不是全部依据，鉴定机构应当现场实测，按实际测量面积进行计算，工程签证单、业务联系单均有项目负责人签字，可以作为鉴定依据。现场勘验过程中并未提到真石漆实际测量问题，鉴定机构陈述与事实不符。（三）一审法院认定弘基公司与万利公司对案涉工程量中的有争议部分和无争议部分进行了划分错误。在一审法院的组织下，确认无争议部分，但在鉴定过程中，系万利公司不认可异议部分导致鉴定工作难以继续，且异议部分包含在全部工程量范围内，与整体工程密不可分，不具备单独鉴定的条件，为了能够解决纠纷，继续鉴定，弘基公司才不得不申请对全部工程量进行鉴定。（四）一审法院认定A区工程签证及计时工结算总额62,350元，已包含在鉴定造价中错误。弘基公司承包的系万利公司12号、13号楼外墙保温及涂料、真石漆工程，而计时工结算的系屋面防水维修、9号、11号楼正负零以下贴保温、保温收头等合同外工程，工程签证及计时工是案涉合同之外的其他施工方所施工的万利公司工程，不在案涉合同范围之内，不属于弘基公司的施工范围，不在此次鉴定范围之内，由弘基公司施工，并由万利公司项目代表刘凤臣签字确认，万利公司应当予以支付，一审法院认定错误。（五）一审法院认定支付剩余工程款的条件未成就不存在违约行为错误。案涉合同中明确约定工程款支付条件，在弘基公司催要工程款时，万利公司要求弘基公司配合内部复核后付款，但复核时万利公司遗漏项目、将二次板的计算标准从平方米变成立方米，与双方分项结算严重不符，也与合同约定严重不符。万利公司以此为由拒不付款，其行为已经严重违约，如人民法院如此认定，会助长万利公司拒付所有施工方工程款的嚣张气焰，不利于法律的公平正义，严重损害施工方的合法权益。二、一审法院程序违法。在开庭审理前，弘基公司向一审法院邮寄了书面的要求鉴定人出庭接受质询的申请书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、三十八条的规定，人民法院应当通知鉴定人出庭，但一审法院并未通知鉴定人出庭接受质询，程序违法。三、一审法院适用法律错误。本案是由于万利公司拒不支付工程款，拒不按双方之间的结算单进行结算，导致弘基公司不得不通过申请鉴定的方式寻求救济，申请鉴定是由于万利公司违约导致的，一审法院酌定弘基公司承担鉴定费的70%没有法律依据，适用法律错误，鉴定费应当全部由万利公司承担。

万利公司辩称，弘基公司的上诉请求无事实根据和法律依据，依法应予驳回。该案发回重审后，双方在庭前证据交换中对无争议事实和有争议事实进行了确定，均同意对有争议的工程量进行鉴定，但在鉴定过程中，弘基公司擅自变更了申请事项，对所有工程量进行鉴定。因此，对扩大工程量鉴定的鉴定费属于弘基公司故意扩大损失所致，应由其自行承担。

万利公司上诉请求，变更吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初265号民事判决第一项，将给付欠付工程款金额由1,663,572.66元变更为1,601,865.66元，即扣除垃圾清运费61,707元。事实与理由：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，但并没有将万利公司代替弘基公司支付的垃圾清运费61,707元在应当支付的工程款中予以扣除。根据合同约定及客观事实，垃圾清运费应由弘基公司支付。故应予扣除。

弘基公司辩称，建筑垃圾是由弘基公司自行清运，不存在万利公司清运或支付费用的事实，且万利公司未提供充分证据加以证明。故一审判决对该部分事实认定清楚，应依法驳回万利公司的上诉。

弘基公司向一审法院起诉请求：1.判令万利公司立即给付工程款2,109,721元及违约金711,668元；2.判令万利公司立即返还质保金921,629元。

一审法院认定事实：2011年至2014年期间，弘基公司与万利公司分别就万利公司开发的万利城A、B、C、D区外墙保温及涂料装饰等工程签订数份合同。

2012年8月31日，弘基公司与万利公司签订外墙外保温系统工程施工合同，约定弘基公司对万利公司开发的10号至13号四栋楼外墙外保温（A区保温）工程进行施工；工程承包采取包工包料方式；工程单价：一次粘板价格为每平方米120元；二次粘板价格为每平方米72元（三次、四次粘板均为此价格），工程总价暂定为984万元，工程施工完毕按实际施工面积结算；工期自2012年9月5日至2012年11月5日止；弘基公司工程中所用的EPS聚苯板由万利公司指定供应商，费用由万利公司先行垫付，工程完工后万利公司以单价每立方米310元与弘基公司结算，从合同结算总额中扣除；弘基公司和万利公司分别任命刘凤臣、邓超为其履行本合同的代表；付款方式：万利公司合同签订后支付预付款150万元，外墙保温施工后完成60%的工程量再付200万元，保温工程完工后再付200万元，至竣工验收合格后其七日内结算完毕，结算完成后一周再付审定工程结算总价的95%，预留5%作为工程保修金；保修期为二年，二年期满后万利公司支付全部工程保修金（保修期已竣工验收备案通过之日起计算）；任何一方违约，违约金按合同总金额5%计算。如违约金不足以抵偿实际损失，则按实际损失赔偿。支付时间以违约事实发生后1个月内支付；合同还约定了其他条款。合同签订后，弘基公司仅实际施工了其中12号楼和13号楼的外墙保温。

2013年5月13日，弘基公司与万利公司签订外墙装饰涂料工程承包合同书，约定弘基公司对万利公司开发的万利城二期9号至16号八栋楼外墙涂料（A区涂料）工程进行施工；工程采取包工包料方式；工程单价为材料及人工费每平方米45元，工程总价暂定63万元；工期为进场施工后60天内完成施工；弘基公司和万利公司分别任命刘凤臣、邓超为其履行本合同的代表；付款方式：弘基公司进场前万利公司支付总价款20%预付款，工程验收合格支付总价款85%，结算报告出具后10日内付95%，剩余5%作为质保金进入质保期满二年后的10个工作日支付质保金总额的60%，满四年后的五个工作日支付剩余质保金；保修期为四年；任何一方违约，违约金按合同总金额5%计算。如违约金不足以抵偿实际损失，则按实际损失赔偿。支付时间以违约事实发生后1个月内支付；合同还约定了其他条款。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。

2013年7月18日，弘基公司与万利公司分别签订围墙柱子真石漆涂饰工程合同书和A区、D区地库入口真石漆涂饰工程合同书，分别约定弘基公司对万利城A区围墙柱面真石漆涂饰和A区、D区地库入口真石漆涂饰进行施工；工程采取包工包料方式；围墙柱面真石漆涂饰单价为每平方米100元；A区、D区地库入口真石漆涂饰单价为每平方米80元。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。

2011年8月15日，弘基公司与万利公司签订外墙装饰涂料工程承包合同书，约定弘基公司对万利公司开发的万利城6栋33层住宅外墙装饰（B、C区涂料）工程进行施工；工程采取包工包料方式；工程单价为材料及人工费每平方米45元，工程总价暂定2,925,000元；工期：进场施工后35天内完成施工；弘基公司和万利公司分别任命刘凤臣、邓超为其履行本合同的代表；付款方式：弘基公司进场前万利公司支付总价款20%预付款，工程施工20天后，支付总工程款的40%，工程完工后付85%，结算报告出具后10日内付95%，剩余5%在验收合格满二年后支付；保修期为二年；任何一方违约，违约金按合同总金额5%计算。如违约金不足以抵偿实际损失，则按实际损失赔偿。支付时间以违约事实发生后1个月内支付；合同还约定了其他条款。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。

2012年8月15日，弘基公司与万利公司签订围墙柱子真石漆涂饰工程合同书，约定弘基公司对万利城B区和C区围墙柱面真石漆涂饰进行施工；工程采取包工包料方式；单价为每平方米100元。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。

2012年8月7日，弘基公司与万利公司签订地下车库入口墙面真石漆涂饰工程合同书，约定弘基公司对万利城B区和C区地下车库入口内外墙面真石漆涂饰进行施工；工程采取包工包料方式；单价为每平方米80元。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。

2013年8月16日，弘基公司与万利公司签订D区外墙涂料涂饰工程合同书，约定弘基公司对万利城D区住宅外墙涂饰进行施工；工程采取包工包料方式；单价为每平方米45元。2014年8月10日，弘基公司与万利公司签订D区外墙涂料涂饰工程补充协议，约定弘基公司对万利城D区影院上部分及南面附楼外墙中国红外墙平面进行施工；工程采取包工包料方式；单价为每平方米45元。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。万利公司按照合同约定已支付弘基公司上述工程的工程款合计15,463,565元。

另查明：在合同履行过程中，双方对上述工程进行了分项结算。但在此之后，2016年6月2日、6月3日，弘基公司与万利公司又分别出具了神华万利城12#、13#楼外墙保温工程量确认单和神华万利城A、B、C区涂料及真石漆汇总工程量确认单，上述两份确认单对双方之前所涉及的全部项目进行了复审结算，并重新出具了复审结算金额及工程量。弘基公司的代表邓超均在上述确认单上签字，并针对外墙保温工程提出意见，“12、13号楼外立面保温除屋面女儿墙内侧和压顶、北立面横梁及空调上下口面没有计算，另外二次板，我司按合同内容要求，按面积计算，而贵司审核按材料立方米计算，窗边尺寸与现场实测不符，其他情况属实”；针对A、B、C区涂料及真石漆工程提出意见，“屋面女儿墙以内和压顶及空调上下口面没有计算在内、窗边尺寸与现场实测不符，其他情况属实”。2017年2月21日又对D区涂料工程重新进行了结算，并共同出具了***基D区万利外墙涂料及真石漆面积核算表，经双方确认最终总价款为831,207.20元。

2019年6月28日，在本案审理过程中，弘基公司与万利公司对案涉工程量中的有争议部分和无争议部分进行了划分，并约定对有争议部分的工程量进行鉴定。依弘基公司的申请，经一审法院依法委托华春公司进行鉴定。在鉴定过程中，依弘基公司的要求对无争议的D区涂料工程外，其他无争议及有争议部分的工程量全部进行了鉴定。案涉实际施工工程量鉴定造价为16,295,930.46元，并支付鉴定费用123,480元

一审法院认为，一、关于万利公司尚欠案涉工程款应如何认定问题。弘基公司与万利公司签订的数份施工合同，均系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。在庭审中，弘基公司对工程量鉴定造价中B区、C区围墙柱子，围墙柱子真石漆合同，签证单、业务联系单未计入工程量为由提出异议，但鉴定机构以没有图纸、资料或资料大部分没有盖章，现场勘验双方不统一意见的原因，未能鉴定。并在鉴定过程中鉴定机构对弘基公司提出的异议进行了详细的答复。且弘基公司作为施工方有义务提供完整的施工图纸与资料，因其未能提供，应承担不利后果责任，故弘基公司对工程造价鉴定意见书的质疑，一审法院不予采信。即一审法院对依法委托华春公司作出的案涉工程的工程造价鉴定意见书中实际施工工程量造价16,295,930.46元，予以确认。弘基公司自认收到万利公司给付工程款15,463,565元，且万利公司对此亦无异议，故一审法院对此事实予以确认；弘基公司主张对A区工程签证及计时工结算总额62,350元，但该费用在鉴定造价中已包括在内，故不予采纳；对D区涂料工程经双方确认最终总价款为831,207.2元，尚未给付，予以确认；万利公司提出在工程款中应扣除垃圾清运费61,707元，但未能提供确实充分的证据，一审法院不予采信。因此，案涉工程的总工程量造价为17,127,137.66元，现已支付15,463,565元，尚欠工程款1,663,572.66元，予以支持。双方在合同中约定，预留5%作为工程保修金，应为856,356.88元，保修期为二年，现案涉工程的保修期已过，已包含在尚欠工程款中。因此，弘基公司主张的保修金的诉讼请求，不予支持。二、弘基公司主张违约金的问题。在合同中的付款方式及工程结算中约定“……至竣工验收合格后七日内结算完毕，结算完成后一周内甲方支付乙方至审定工程结算总价的95%，预留结算总结的5%作为保修金”。双方在合同履行过程中，对部分工程进行了分项结算，并于2016年6月2日、6月3日，对双方之前所涉及的全部项目进行了复审结算，并重新出具了复审结算金额及工程量。弘基公司均在上述确认单上签字，但针对外墙保温工程提出意见，由此，双方之间发生了争议。2017年2月21日，又对D区涂料工程重新进行了结算。2019年6月28日，双方对有争议部分和无争议部分的工程量进行了划分，但在鉴定过程中，根据弘基公司的要求对部分无争议部分亦进行了鉴定。因此，应认定双方之间尚未对所有工程进行结算。故万利公司提出支付剩余工程款的条件未成就并不存在违约行为的抗辩意见，予以采纳。故弘基公司主张违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于鉴定费用123,480元，如何承担的问题在委托鉴定前，为了减少当事人的诉累及不必要的负担，一审法院主持双方当事人对无争议部分和有争议部分的工程量进行了划分，双方确认了对需要鉴定部分的工程量，并进行了释明。但在鉴定过程中，根据弘基公司的要求对D区涂料工程以外的全部工程量进行了鉴定，属于扩大损失，应由其承担后果责任。故考量本案的情况酌定由弘基公司负担70%的86,436元，由万利公司负担30%的37,044元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、万利公司于本判决生效之日起五日内向弘基公司一次性给付工程款1,663,572.66元（其中包括保修金856,356.88元）；二、驳回弘基公司的其他诉讼请求。案件受理费36,950元、鉴定费123,480元，合计160,430元，由弘基公司负担86,436元，由万利公司负担73,994元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

弘基公司提交EMS邮寄单2份及鉴定人出庭申请书1份。证明：弘基公司于2020年4月7日向一审法院邮寄鉴定人出庭申请书，但一审法院未通知鉴定人出庭，程序违法。万利公司质证认为，对证据的真实性和关联性均有异议，不能证明弘基公司邮寄的是鉴定人出庭申请书，且一审法院于2020年4月7日后开庭审理，弘基公司未提出鉴定人出庭的申请，故该证据不应采信。因该证据不能证明弘基公司向一审法院邮寄的具体材料，且二审时本院已将弘基公司针对华春公司鉴定意见提出的异议反馈给华春公司，华春公司已予书面答复并受本院委托进行补充鉴定，故本院对该证据不予采信。

万利公司提交2014年9月、10月份垃圾清运费用分摊明细表3份。证明：万利公司在万利城A、B、D区共产生垃圾清运费87万元，根据合同约定及施工各方商定，弘基公司应承担61,707元。弘基公司质证认为，对证据的真实性及证明问题均有异议，该证据系万利公司单方制作，未经弘基公司及现场人员签字确认，不能证明垃圾清运费用实际发生，也不能证明其中61,707元应由弘基公司承担。因该证据系万利公司单方制作，且未弘基公司确认，故本院对该证据不予采信。

本院审理查明：依弘基公司申请，本院委托华春公司对案涉工程进行补充鉴定，华春公司于2021年5月12日出具补充意见：1.A区围墙、地库入口真石漆及汽车广场东入口橱窗红色涂料工程造价为111,748元；2.B区5号门卫室外墙面、围墙柱、5号楼车库入口真石漆及裙房网点弹性涂料工程造价为82,678元；3.C区围墙门卫房、地库入口、裙房网点、地库入口真实漆及二次涂料工程造价为92,173.5元。以上三项费用合计为286,599.5元（此部分为对原鉴定意见的补充，无重复计算之处）。另查明，弘基公司施工万利城A区期间，发生工程签证及计时工费用，经万利公司确认，该部分费用为62,350元。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为：一、关于案涉工程总造价问题。经本院委托华春公司补充鉴定，华春公司针对案涉工程作出补充鉴定意见，在原鉴定意见之外，补充鉴定的三项工程造价合计为286,599.5元，双方对此均无异议，本院予以确认。同时，弘基公司施工万利城A区期间，发生签证及计时工费用合计62,350元，已经万利公司相关人员签字确认，且该部分费用未计入华春公司的鉴定意见中，故本院予以确认。上述两笔费用应计入案涉工程总造价。故案涉工程总造价为17,476,087.16元（17,127,137.66元＋286,599.5元＋62,350元），一审判决对此认定有误，本院予以纠正。

二、关于万利公司欠付工程款金额问题。一审判决认定万利公司已支付工程款合计15,463,565元，双方对此均无异议，本院亦予以确认。扣除已支付工程款，万利公司尚欠付弘基公司工程款2,012,522.16元（17,476,087.16元－15,463,565元）。同时，弘基公司主张的质保金已包含在万利公司所欠付工程款之中，不应再另行计算。

三、关于弘基公司主张的违约金问题。双方共签订9份合同，其中仅有3份合同约定违约金条款，其他6份合同并未约定违约金条款。同时，双方无法区分万利公司已支付工程款具体为哪份合同项下的工程款，即无法确定万利公司欠付工程款是否为约定违约金条款的3份合同项下的工程款。故弘基公司主张违约金的理由不能成立，本院不予支持。但万利公司未及时给付工程款，应向弘基公司给付相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项规定，结合本案实际情况，本院确定利息自弘基公司起诉之日即2016年11月4日计付，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率分段计付。

四、关于万利公司主张的垃圾清运费问题。万利公司主张弘基公司施工期间产生垃圾清运费61,707元应予扣除，弘基公司对此予以否认，且万利公司二审时所提交的证据系其单方制作，未经弘基公司确认。故万利公司的该项主张，证据不足，本院不予支持。

五、关于鉴定费负担问题。双方在履行合同过程中，已陆续对各分项工程进行结算。但双方对各分项工程结算进行汇总时，万利公司变更相关分项工程结算单中的工程量以及变更合同约定的外墙保温工程二次粘板项目的计价方式，且未得到弘基公司认可。故万利公司应当对双方未确定工程结算价款承担责任，其应当承担本案发生的全部鉴定费。一审判决对此处理不当，本院予以纠正。

综上所述，弘基公司的上诉请求部分成立，应予支持；万利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初265号民事判决。

二、吉林万利房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付***基建筑工程有限公司欠付工程款2,012,522.16元及利息（以2,012,522.16元为基数，自2016年11月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）。

三、驳回***基建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36,950元，由吉林万利房地产开发有限公司负担22,900元，由***基建筑工程有限公司负担14,050元；鉴定费123,480元，由吉林万利房地产开发有限公司；二审案件受理费29,406元，吉林万利房地产开发有限公司负担22,900元，由***基建筑工程有限公司负担6506元。

本判决为终审判决。

审判长　　丁照明

审判员　　张　铁

审判员　　关　晶

二〇二一年六月三日

书记员　　仇　钧

（此件共15页，印20份）