***、湖北**建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂28民终613号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年6月4日出生，汉族，重庆市万州区人，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：**，重庆思肯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北**建筑有限公司，住所地湖北省鹤峰县容美镇沿河路134号，办公地址恩施市施州大道州畜牧局院内，统一社会信用代码：914228287606742192。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北施南律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖北**建筑有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求。事实和理由：**公司辩称的200万元，已经在调解协议“欠***购房款300万元已抵扣，不包含在此1200万元之内”得到了解决，因此**公司应当将1200万元全部支付给***。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令**公司返还***工程保证金本息200万元及自2017年11月9日起至清偿之日止按银行同期贷款利率支付资金占用费；2.由**公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年7月12日，原告***与被告**公司签订《内部承包意向协议书》，意向约定：由原告承建被告拟承包的案外人华龙村置业公司开发的莲湖花园四期或西湖花园三期项目工程，由原告承建65000平方米的建筑面积，并按8%（80元/㎡）向被告交纳工程质量保证金，共计人民币520万元整。本次实收人民币400万元整。差的余款，开工前交清；协议第六条约定，被告收到原告工程质量保证金当日起，（以甲方出具的收据日期为准），在没有开工前，由甲方按二分月息支付给乙方。此利率有效时间为甲方收到乙方工程信用保证金之日起四个月时间，若超出四个月外，超出时间利率另按三分月息计算，此利息支付持续至工程正式开工为止，如该协议签订之日起四个月或五个月后，乙方仍无法进场施工，甲方无条件退还保证金并按约定支付利息。2014年7月13日，原告***给被告交纳工程保证金400万元。 同日，案外人华龙村置业公司给被告出具借条一份，内容为：“今借到湖北**建筑有限公司（***）人民币**万元整。备注：按月息叁分计付。莲湖花园四期开工转为保证金。” 2015年12月23日，原、被告签订《建筑施工承包合同》，约定：华龙村置业公司开发的莲湖花园第四、第五期商业住宅楼建设面积约12万平方米。华龙村置业公司将该工程发包给**公司，**公司现决定由***全面承担该工程现场施工管理，包工包料包技术包措施，***不得转包、不得分包。 就工程保证金支付与退还双方约定：1、原告向被告交纳保证金1200万元。2015年12月8日前缴纳300万元，2015年12月20日前缴纳100万元，另外800万元五期工程开工前全部缴清（以原借款600万元连本带息转为保证金，多退少补），保证金不计利息。按以华龙村置业公司要求提交的保证金金额时间按时到位。原告所借公司200万元，在原告600万元内。原告交的保证金以华龙村置业公司条据为准，原告在2016年4月30日前连本带息返还给被告，原告在2016年元月20日前返还原告20万元。 合同签订前后，原告给被告交纳390万元保证金。2015年12月10日，2016年3月11日，案外人华龙村置业公司分两次给被告出具收取工程保证金300万元、90万元的收条。 2016年7月31日，被告与华龙村置业公司签订《建筑施工合同》解除协议书，双方一致同意解除2015年12月5日签订的《建筑施工合同》，并达成以下协议：一、**公司于2015年12月10日，2016年3月11日分别向华龙村置业公司缴纳的300万元、90万元共计390万元工程保证金，华龙村置业公司在2016年8月31日前退还给**公司，并从**公司缴纳保证金之日起至华龙村置业公司退还保证金之日止，华龙村置业公司按照月息30‰的标准每月向乙方支付利息。二、**公司于2014年7月13日借给华龙村置业公司的600万元，华龙村置业公司从2016年9月起每月向乙方退还150万元本金并支付此本金按月息30‰计算的利息，息随本清。三、**公司在莲湖花园四期、五期搭建的工棚、设备运输费用及人工工资，华龙村置业公司在2016年8月5日前据实结算并支付给**公司。四、……。五、……。六、华龙村置业公司按本协议第一、二、三条约定付清所涉款项后，双方于2015年12月5日签订的《建筑施工合同》中约定的所有的权利义务和责任全部解除。七、本协议经双方当事人签字生效。若华龙村置业公司未按协议付清所有款项，**公司有权按2015年12月5日签订的《建筑施工合同》追究华龙村置业公司的违约责任。 上述协议签订后，因华龙村置业公司未按约定履行合同义务，**公司向一审法院起诉华龙村置业公司、***龙村集团、恩施市华龙村大酒店，要求：1、解除**公司与华龙村集团于2014年6月30日签订的《建筑工程意向协议书》，及与华龙村置业公司于2015年12月5日签订的《建筑施工合同》，2、判令上述华龙村置业公司、***龙村集团、恩施市华龙村大酒店退还工程保证金390万元并支付利息。3、退还借款600万元，并支付利息。4、据实支付**公司搭建的工棚、设备运输费用及人工工资。5、按《建筑施工合同》总价款1%支付违约金等。经一审法院主持调解，**公司与华龙村置业公司达成一致协议，协议的主要内容为：华龙村置业公司于2017年11月24日前向**公司支付借款、保证金及利息、其他经济损失共计1200万元。（已履行，不含已抵付利息的案外人***的购房款300万元）。被告收到该款后，给原告支付1000万元。原告认为被告应支付1200万元，遂诉至法院。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告作为无资质的个人，与被告签订的《建筑施工承包合同》无效。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因原、被告签订的合同无效，双方就工程保证金交纳、返还以及利息的约定亦无效，故被告应返还原告工程保证金790万元。该合同无效原、被告双方均有过错，由此造成的损失双方均有责任，考虑到原告的损失主要为资金占用损失，被告总计退款1000万元，应视为已就此作出赔偿，对此，予以确认。同时，根据庭审查明的事实，被告系以990万元保证金为基数向案外人华龙村置业公司主张权利，并非原告所陈述的仅以原告交纳的790万元保证金为基数。且根据合同相对性原则，被告与案外人华龙城置业公司就工程保证金如何返还，返还多少，与本案原告无关。原告也未举证证明双方就此笔保证金还有其他约定，故原告再次要求被告返还工程保证金本金200万元及利息无法律依据和事实依据，不予支持。判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费（已减半收取）11400元，由原告***负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审判决认定的“协议的主要内容为：华龙村置业公司于2017年11月24日前向**公司支付借款、保证金及利息、其他经济损失共计1200万元。（已履行，不含已抵付利息的案外人***的购房款300万元）”不属实，本院不予确认。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院另查明，**公司与***龙村置业公司达成的调解协议主要内容为：***龙村置业有限公司定于2017年11月24日前一次性向**公司支付借款及保证金（含利息）壹仟贰佰万元，上列款项支付后，本案了结，双方再无其他纠纷（原***购房款300万元已抵扣，不包含在此1200万元之内）。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张**公司法定代表人***欠案外人***借款300多万元，后***同意以***龙村置业有限公司开发、**公司建设的华龙半岛项目价值200万元房产抵付300万元借款，***龙村置业有限公司已经向**公司返还200万元保证金，因此涉案1200万元应当全部支付给***。但对该主张，***未能提交直接、有效的证据予以证实，应承担举证不利的法律后果。因缺乏证据证实，本院对***的上诉主张不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　谭　云 审判员　　*** 二〇二〇年五月二十日 书记员　　***