广州联瑞知识产权代理有限公司贵阳分公司、贵阳思普信息技术有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)黔01民终2376号

上诉人（原审被告）：广州联瑞知识产权代理有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市南明区B座中华南路45号华坤大厦8层C座。

负责人：李界英。

委托诉讼代理人：郝家宁，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：贵阳思普信息技术有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路40号15层，现住所地贵州省贵阳市北京路京玖大厦20楼。

法定代表人：熊永钢，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈虞森，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李远远，女，该公司员工。

上诉人广州联瑞知识产权代理有限公司贵阳分公司(以下简称联瑞贵阳分公司)因与被上诉人贵阳思普信息技术有限公司（以下简称思普公司）服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0102民初9276号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

联瑞贵阳分公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0102民初9276号民事判决；2、依法改判联瑞贵阳分公司不承担违约金；3、本案一、二审诉讼费用由思普公司承担。事实与理由：一、2017年2月22日双方签订的《补充协议》与客观事实相悖。一审中，上诉人对该补充协议真实性不予认可，并且明确向一审法院提交《鉴定申请书》，申请对补充协议上的印章进行鉴定。原审法院没有支持上诉人的鉴定申请，因此无法知悉补充协议的真实性。在不能确定补充协议签订系双方真实意愿的情形下，一审法院将双方签订补充协议一事确认在认定事实当中。补充协议对案件事实的认定系关键作用的证据，在上诉人提出补充协议真实性存疑，且被上诉人无法举证证明获得该补充协议的渠道及手段时，一审没有采取谨慎态度对待该证据，直接认定该证据的真实性，属于事实认定错误，应当予以纠正。二、一审认定被上诉人曾向上诉人邮寄退款通知函和律师函的事实错误。一审中，被上诉人为证明已向上诉人发出书面退款通知书，提交了快递单面，但未载明邮寄内容。该证据不足以证明被上诉人诉求，被上诉人应该承担相应的举证不能或举证有瑕疵的责任。而一审直接认定“后原告于2017年7月12日向被告邮寄退款通知函，被告2017年7月14日签收。2017年8月8日向被告提交律师函，要求被告退还30000元的服务费”属于事实认定错误，应当予以纠正。三、一审判决关于违约金的法律适用错误。一审适用《合同法》第114条及《合同法解释二》第29条要求联瑞贵阳分公司支付合同款30%的违约金，根据法律规定，调整违约金是以实际损失为基础。而思普公司所支付的30000元服务费，并非法律所规定的实际损失。一审未核实直接损失即将合同款认定为思普公司的损失明显缺乏法律依据和事实依据。

思普公司辩称，联瑞贵阳分公司上诉请求不成立，合同约定的费用思普公司是按时支付的，联瑞贵阳分公司属于延期支付，瑞联贵阳分公司应该按照合同约定支付违约金，诉讼费用应由瑞联贵阳分公司承担。要求按合同补充协议执行。

思普公司向一审法院起诉请求：1.判令解除思普公司与瑞联贵阳分公司于2017年2月20日签订的《项目咨询顾问服务合同》，并按照合同约定退还原告叁万元服务费；2.判令被告履行补充协议中约定的违约金（截止至2017年9月11日为贰万壹千玖佰元整，应以实际最后支付时间为准）。

一审法院认定事实：2017年2月20日，思普公司（甲方）与联瑞贵阳分公司（乙方）签订了《项目咨询顾问服务合同》，约定：“甲乙双方经友好协商，就乙方为甲方提供贵州项目顾问服务，按照《中华人民共和国合同法》及相关法律法规，本着平等互利，诚实信用的原则，双方达成如下协议，以资共同遵守。一、服务项目：1、乙方为甲方提供贵州省科技计划顾问服务（产品编码：PR-G2=ST-PRO-09）。2、申请企业名称：贵阳思普信息技术有限公司。二、服务费用即付款方式：1、本合同项目咨询顾问服务费按如下方式支付：（1）甲方应于本合同签订之日起一日内一次性支付乙方￥30000，乙方收到甲方款项后，应提供相应服务；（2）甲方应于立项通过之日起/日内，按照政府批准立项总额/%支付给乙方。2、申报过程中发生的审计费用等第三方费用由甲方承担直接与第三方结算或由乙方代收，乙方收取的服务费用不含任何第三方费用。3、就本合同项目，若甲方未能立项（或称“未通过认定”），甲方有权向乙方书面提起退款请求。乙方扣除相应的成本费/元后，将剩余的款项按原支付路径退还，且双方同意解除合同。4、付款方式：合同签订后甲方通过转账、汇款或POS机等非现金收付费方式支付约定款给乙方。乙方账号：24×××03。并对甲乙双方的权利与义务、违约责任等进行了相关约定。”并加盖有思普公司及联瑞贵阳分公司的合同专用章。同年2月22日，思普公司（甲方）与联瑞贵阳分公司（乙方）签订了《补充协议》，约定：“经甲乙双方友好协商决定，就项目咨询服务合同达成一致意见。乙方为甲方申报的“2017年贵州省科技计划”，如未立项或立项金额小于三万元（￥30000），乙方将于15个工作日内退还甲方支付的30000元咨询服务费，若乙方逾期未能退还，并每天向甲方支付合同总金额1%违约金，直至退还甲方全部款项为止。”并加盖有思普公司及联瑞贵阳分公司的合同专用章。当日，思普公司通过中国建设银行转账的方式向联瑞贵阳分公司汇款30000元。2017年6月9日，贵州省科技厅对科技支撑计划立项项目进行公示，思普公司的项目未能立项。后思普公司于2017年7月12日向联瑞贵阳分公司邮寄退款通知函，联瑞贵阳分公司于2017年7月14日签收。2017年8月8日向联瑞贵阳分公司提交律师函，要求退还30000元的服务费，联瑞贵阳分公司至今未退还费用。

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。联瑞贵阳分公司与思普公司于2017年2月20日签订的《项目咨询顾问服务合同》，系双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按照合同履行权利义务。合同第二条第2项明确约定未能立项，乙方退款，双方解除合同，故思普公司主张解除双方于2017年2月20日签订的《项目咨询顾问服务合同》，并按照合同约定退还思普公司叁万元服务费的诉请，符合法律规定及合同约定，予以支持。至于思普公司主张联瑞贵阳分公司按照协议的约定支付违约金的诉请，因瑞联贵阳分公司对协议真实性不认可，且协议约定的违约金为每天支付合同总金额1%违约金，该约定明显超出法律规定，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，一审法院将违约金调整为30%，即3000030%9000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：解除原告贵阳思普信息技术有限公司与被告广州联瑞知识产权代理有限公司贵阳分公司于2017年2月20日签订的《项目咨询顾问服务合同》。被告广州联瑞知识产权代理有限公司贵阳分公司于本判决生效之日起十日内退还原告贵阳思普信息技术有限公司服务费30000元，违约金9000元，共计39000元。驳回原告贵阳思普信息技术有限公司的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费548元，由被告广州联瑞知识产权代理有限公司负担（该费用原告已预交，被告在支付上诉款项时一并支付给原告）。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：联瑞贵阳分公司在二审中申请对《补充协议》上联瑞贵阳分公司的公司印章进行鉴定，思普公司不同意鉴定。思普公司提交电话录音，拟证明《补充协议》上王玲本人的签字是真实的，但公章据王玲陈述是联瑞贵阳分公司自行刻制的公章。联瑞公司经质证，认为该证据不是新证据，且未在二审开庭前或开庭时提出，即使法院认为是新证据，联瑞贵阳分公司对该证据的三性不予认可，证人不出庭，无法核实录音的真实性，且该证据属于孤证，不具有证明力。《退款通知函》载明：“……贵司将于15个工作日内退还甲方支付的三万元咨询费！逾期未能退还，每天向甲方支付合同总金额的1%违约金，……。”除此之外，二审经审理查明事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，联瑞贵阳分公司与思普公司签订的《项目咨询顾问服务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。合同签订后，思普公司履行了支付服务费3万元的义务，但联瑞贵阳分公司未按合同约定对服务项目予以立项，根据合同约定未能立项，联瑞贵阳分公司退款，双方解除合同。因此，一审根据双方合同约定判决联瑞贵阳分公司退还服务费3万元及解除双方所签订的《项目咨询顾问服务合同》并无不当，本院予以维持。联瑞贵阳分公司上诉称一审认定思普公司曾向其邮寄退款通知及律师函的事实错误，但从思普公司在一审提交的证据来看，思普公司于2017年7月12日向联瑞贵阳分公司邮寄了文件，联瑞贵阳分公司称该快递单未注明邮寄的内容，签收的是其他资料，但联瑞贵阳分公司并未提交证据予以证明，故本院对联瑞贵阳分公司该上诉理由不予采信。

联瑞贵阳分公司上诉对《补充协议》真实性不认可，并申请对协议上联瑞贵阳分公司的公章进行鉴定，思普公司不同意鉴定，并提交了联瑞贵阳分公司签约代表王玲的电话录音。联瑞贵阳分公司对该录音虽不认可，但从本案查明的事实来看，联瑞贵阳分公司与思普公司在签订《项目咨询顾问服务合同》时，不仅盖有联瑞贵阳分公司的公章，还有其签约代表王玲的签字（联瑞贵阳分公司对该份合同无异议），而之后双方所签订的《补充协议》上也有联瑞贵阳分公司签约代表王玲的签字和其公章，庭审中联瑞贵阳分公司对王玲签字期间是其员工表示认可，但表示不申请对王玲的签字进行鉴定。因此，本院认为即使《补充协议》上联瑞贵阳分公司的公章不真实，但该协议上有联瑞贵阳分公司签约代表王玲的签字，王玲的签字行为亦为联瑞贵阳分公司的公司行为，故该《补充协议》对双方当事人合法有效，本院对联瑞贵阳分公司关于《补充协议》不真实的上诉理由不予采信，对其要求对《补充协议》上联瑞贵阳分公司的公章进行鉴定的申请不予准许。

关于违约金问题。联瑞贵阳分公司上诉主张一审对违约金损失金额的认定错误。对此，《补充协议》虽约定了违约金的支付方式，但该约定明显超出法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，联瑞贵阳分公司提出违约金过高，人民法院应当予以减少，根据前述法律规定，违约金不能超过造成损失的30%，而本案中思普公司并未提交其损失是多少的证据，本院认定其损失应当是未退还服务费的同期银行存款损失。一审以未退还服务费的30%认定损失不当，本院予以纠正。因此，思普公司主张的违约金应为以30000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息的130%的标准计算。至于起止日期，依照《退款通知函》的规定，从联瑞贵阳分公司收到该函之日起加上十五个工作日的合理期限，最后一日退款日期为2017年8月4日，计算违约金的起止日期应从2017年8月5日起计算至本判决确认的履行期限届满之日止）。因此，联瑞贵阳分公司关于违约金认定过高的上诉理由本院予以采信。

综上所述，联瑞贵阳分公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初9276号民事判决第一项；

二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初9276号民事判决第三项；

三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初9276号民事判决第二项为：广州联瑞知识产权代理有限公司贵阳分公司于本判决生效之日起十日内退还贵阳思普信息技术有限公司服务费30000元及违约金（违约金的数额以30000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息的130%的标准，从2017年8月5日起计算至本判决确认的履行期限届满之日止）；

四、驳回贵阳思普信息技术有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费548元，由贵阳思普信息技术有限公司负担元二审案件受理费248元，广州联瑞知识产权代理有限公司贵阳分公司负担300元；二审案件受理费1096元，由贵阳思普信息技术有限公司负担496元，广州联瑞知识产权代理有限公司贵阳分公司负担600元。

本判决为终审判决。

审判长　周　俊

审判员　谌致华

审判员　邓　艳

二〇一八年六月十九日

书记员　曹　艳