某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终11152号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年6月23日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：***，广东凯成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1969年5月21日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。 被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区盛泰建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***赤花社区居民委员会吴家围市场综合楼六楼B-1区，统一社会信用代码91440606724790562H。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东兴顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东兴顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年7月5日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：***，***晖律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人佛山市顺德区盛泰建筑工程有限公司（以下简称盛泰公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初37922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判***、***、盛泰公司向***支付工程款200666元及利息（以200666元为本金，从2020年9月30日起计算，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至还清之日止）；3.改判***、***、盛泰公司向***支付律师费25000元；4.由***、***、盛泰公司承担本案一、二审诉讼费用、保全费用。事实与理由：一、盛泰公司与***、***为挂靠关系，应当承担付款责任。盛泰公司将其总承包的案涉工程转包给***、***，但二人没有从事建筑活动的主体资格，盛泰公司具备建设项目所要求相应的资质但没有承揽工程的实际能力，***、***向盛泰公司交纳管理费，盛泰公司以其名义代为签订合同及办理手续，符合工程挂靠的法律特征。***有理由相信合同相对方是盛泰公司。二、一审法院认定的律师费用过低。代理合同约定律师费25000元，在欠条也约定由违约方承担。虽然款项未实际支付，但根据相关收费标准，该律师收费是合适的。 盛泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。 ***辩称，答辩意见与上诉状一致。 ***辩称，***与盛泰公司不存在挂靠关系，***也没有提交证据证实。 ***上诉请求：1.撤销一审判决中的大理石工程量确认及大理石工程款判决，发回重审或依法改判；2.由***承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、大理石工程分包合同的签订时间不是合同上的时间，是2019年12月3日补签的合同，提供给盛泰公司的另案佐证。工程量的数据要以鉴定机构得出的数据为准。二、请求对欠款12万的利息进行撤销，***称此款是借的，但并未出示借款的证据。双方合作的双友石材由公款购买原材料，不需要借款，利息不应由***承担。三、大理石工程款由***个人承担，与***无关。四、请法院连带审理***与***的相互欠款，以便一次性解决所有往来事宜。 盛泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。 ***辩称，***、***与盛泰公司是挂靠关系，三者应承担连带责任。 ***辩称，坚持一审的意见，一审判决***承担共同责任有误，但***因经济困难无法上诉。 ***向一审法院起诉请求：一、判令***、***、盛泰公司支付***工程款200666元及利息（以200666元为本金，从2020年9月30日起计算，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至还清之日止，暂计至2021年11月31日，200666元×3.85%/12月×1.5倍×14月＝13519元）；二、判令***、***、盛泰公司向***支付律师费25000元；三、判令***、***、盛泰公司承担本案的所有诉讼保全及案件受理费用。 一审法院认定事实：（1）2019年3月28日“佛山市顺德区盛泰建筑工程公司***”列为甲方，***列为乙方，签订《大理石花岗石工程分包合同》，工程名称为富多厂房工程大理石花岗石工程，建筑面积约8443.26平方米，乙方包工包料单价暂定为清单内单价89元/㎡，结算价以实际商议价结算。***在合同落款甲方处签名，***在乙方处签名；（2）2019年10月3日***与***签订《五沙富多厂房工程大理石花岗石班结算单》，内容显示“按实际工程结算，单价以报价单价结算：海浪花梯步平台两边***砂238元/㎡，圆边10元/米，楼梯内边***脚线包三角线安装138元/米，***楼梯边挡水线53元/米……工程结算总数200666元（详情见大理石工报上结算单）注：此工程未付款”；双方就此制作《五沙厂房工程结算清单》作为附件，列明具体项目工程名称、材料名称、数量、单价及金额；（3）2020年4月28日***、***共同向***出具《欠条》，内容显示由于盛泰公司总承包的五沙顺文路富多厂房楼梯花岗石人工材料安装工程项目事情，工程项目负责人***、***于2019年10月1日前***200666元，经三方协商其中工程款120000元从2019年10月1日起，欠款期间的利息按照每月2分利息计算，每月计息2400元直至工程款付清为止，欠款方***、***承诺于2020年9月30日前还清。***因为追偿此债务产生的律师费、诉讼费、交通费、误工费等费用或其他损失，由欠款方***、***两人承担；（4）2021年12月12日***委托广东凯成律师事务所为本次诉讼提供法律服务，并签订《合同书》，约定律师代理费为25000元，该笔律师费于***收到工程款后10日内一次性支付。 一审法院认为，本案争议焦点在于，一、应付款项及利息如何确定；二、付款主体如何确定。围绕上述争议焦点分析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***并无施工资质，其与***、***、盛泰公司形成的建设工程分包合同关系因违反强制性法律规定而无效。案涉工程已经验收并投入使用，***请求参照合同支付工程款，于法有据，一审法院予以支持。对于工程价款的确定，2019年10月3日***与***签订《五沙富多厂房工程大理石花岗石班结算单》，其中对已施工项目、数量、价款进行列明，结算工程总价为200666元。随后2020年4月28日***、***共同向***出具《欠条》，对欠付金额予以确认，并约定了相应违约责任的承担，欠条中对结算单中的金额进行了再次确认。***、***抗辩上述结算单、欠条均为应付另案诉讼而制作的，并非真实意思表示，实际工程量应以另案鉴定意见书中相应部分的工程量为准。一审法院认为，首先，若意思表示不真实***、***应在除斥期间起诉撤销上述结算单及欠条，但***、***并未提起诉讼，亦未提交其他证据佐证上述书证作出时存在意思表示不真实的情形；其次，若该工程结算单为***自行测量提交***、***作为另案诉讼的证据，则***在结算单上签名即可视为对结算单数据的确认，否则不应将此作为另案诉讼的证据证明己方工程量；最后，在结算单签订半年后，***、***又共同向***出具欠条，欠条中欠付工程款金额与结算单中一致，足以佐证再此期间***、***对该部分工程量及价款均未有异议。对于另案诉讼鉴定机构出具的鉴定意见书中相对应的工程量和价款，其中列表项目与双方签订的结算单中项目单价并非完全一致，且***并非另案诉讼当事人，未在另案中对该鉴定意见书发表抗辩意见，***、***、盛泰公司与发包人之间的约定不应用于约束另一合同关系中的***，故对于***主张其施工工程价款为200666元，一审法院予以采纳。 另，本案提交的《欠条》为对案涉建设工程分包合同进行清算后订立的协议，为双方真实意思表示，应予以遵守。***、***未按约定期限进行付款，行为已构成违约，***请求***、***承担违约责任，于法有据，一审法院予以支持。结合《欠条》中约定的逾期利息计算标准，已超过民间借贷利率标准上限，***自行调整为以全部欠付工程款数额为本金从2020年9月30日期按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至还清之日止，一审法院予以支持。对于***诉讼请求的律师费25000元，在《欠条》中亦约定由违约方进行承担，结合本案案情，***签订的委托代理合同中约定代理事项包含一审、二审和执行阶段，且款项至辩论终结之日尚未实际支付，故一审法院对该项费用酌定为10000元。综上，对于***诉请***、***向***支付欠付工程款及利息、律师费的请求，一审法院予以支持。关于盛泰公司是否应承担付款责任，从现有证据中未能显示***、***、盛泰公司存在挂靠关系，亦无证据显示***有权代表盛泰公司对外签订合同，***与***签订的施工合同上亦未有盛泰公司的盖章确认，其后的结算单、《欠条》亦无证据显示盛泰公司有参与其中，故***请求盛泰公司承担付款责任，因证据不足一审法院对该诉请不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，判决：一、***、***应自判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款200666元及利息（利息计算方法：以实欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍自2020年9月30日起计算至实际清偿之日止）；二、***、***应自判决发生法律效力之日起十日内向***支付律师费10000元；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2342.5元（已减半，***已预交），财产保全费1648.33元，合计3990.83元，由***负担265.27元，***、***负担3725.56元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1.工程价款如何确定；2.盛泰公司应否承担连带责任；3.律师费如何确定。 关于工程价款的问题。***上诉主张工程量的数据要以鉴定机构得出的数据为准。本院经核查认为，***与***签订《五沙富多厂房工程大理石花岗石班结算单》已确认结算工程总价为200666元，且***、***向***出具的《欠条》也再次对结算单中工程价款进行了确认。虽然***主张该工程量及价款应以另案诉讼鉴定机构出具的鉴定意见书为准，但该鉴定意见书的列表项目与***、***签订的结算单中项目单价并非完全一致，且该鉴定意见书在另案纠纷中作出，***未作为当事人参与其中并发表意见，故该鉴定意见书的结论在本案中不能否认***、***对案涉工程价款所作出的确认，一审法院据此认定案涉工程价款为200666元并判令***、***支付欠付工程款及利息，并无不当之处，本院予以维持。 关于盛泰公司应否承担连带责任的问题。***上诉称盛泰公司与***、***为挂靠关系，应当承担连带付款责任。根据一审法院查明的事实，***与***签订的施工合同、结算单、《欠条》均无盛泰公司的盖章签字，***也并未提交其他证据证明泰公司与***、***存在挂靠关系或盛泰公司参与案涉工程，故***主***公司承担连带责任，缺乏理据，本院不予支持。 关于律师费问题。***上诉主***费25000元。本院认为，***、***向***出具的《欠条》确认***为追偿此债务产生的律师费由***、***承担，故***有权向***、***主张追索债权产生的律师费。因***与***成律师事务所签订的《委托律师代理民商事案件合同书》约定，代理事项包含一审、二审和执行阶段；律师代理费为25000元；***应在收到案涉工程款后10日内一次性支付。现本案处于二审阶段，《委托律师代理民商事案件合同书》约定的代理事项尚未全部完成，***支付律师费的条件尚未成就，故本案对律师费问题暂不作处理，***可待律师费支付条件成就之日再另行主张权利。 另外，对于***在上诉中提出在本案中处理其与***的相互欠款问题，因该诉求与本案争议无关，且***未在一审中提出反诉，故本院对此不作审查，***可另行主张。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。***和***的上诉请求理据不足，本院不予支持。本案因二审新事实导致被改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初37922号民事判决第一项； 二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初37922号民事判决第二项、第三项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行支付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2342.5元（已减半，***已预交），财产保全费1648.33元，合计3990.83元，由***负担480元，***、***负担3510.83元。二审案件受理费8919.98元（***已预交4459.99元，***已预交4459.99元），由***负担4995元，由***负担3924.98元。上诉人***负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行。上诉人***多交纳的案件受理费535.01元部分，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长　余珂珂 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　***