佛山市顺德区盛泰建筑工程有限公司、广东富多新材料股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤06民终3098号 上诉人（原审原告）：佛山市顺德区盛泰建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码9144××××××××××562H。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，***晖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广东富多新材料股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码9144××××××××××088X。 法定代表人：**敢，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东众淼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯绮炘，广东众淼律师事务所实习律师（委托代理期限从2020年11月11日至2021年3月24日）。 委托诉讼代理人：**，广东众淼律师事务所律师（委托代理期限从2021年3月24日开始）。 上诉人佛山市顺德区盛泰建筑工程有限公司（以下简称盛泰公司）因与上诉人广东富多新材料股份有限公司（以下简称富多公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初26971号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛泰公司上诉请求：1.富多公司按照每日0.1%***公司支付逾期付款违约金（违约金以3471356.08元为本金从2019年11月14日起按照每日0.1%暂计算到2020年11月13日止为1249688元；如果按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率从2019年11月14日暂计算到2020年11月13日止为144061元，故上诉请求的争议金额是1105627元）；2.本案上诉费由富多公司负担。事实和理由：一审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率判令富多公司***公司支付逾期付款违约***不公平，按照公平及对等原则，应按照每日0.1%计算才合理。1.富多公司处于强势的一方，在签订合同时，只是约定了盛泰公司违约需要承担的违约责任，而没有约定富多公司违约时需要承担相关的违约责任，且对于盛泰公司违约的违约责任非常苛刻及严厉，按照承包价的0.1%计算，也就是年利率的36%计算，这明显属于不对等条款，显失公平。2.在富多公司起诉盛泰公司承担**完工违约金一案中，一审法院根据该合同的约定判令盛泰公司按照总承包价每日0.1%承担**完工违约责任，根据对等原则，在双方均没有提供证据证明因为对方违约造成何种经济损失的情况下，本案也应判决富多公司按照上述违约条款承担该违约责任，才公平合理。3.如果按照一审判决，盛泰公司违约是按照每日0.1%承担违约责任，折合年利率就是36%，而富多公司违约是按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率，即年利率4.15%承担违约责任。即在双方均违约的情况下，盛泰公司承担违约责任是富多公司承担的违约责任的8.67倍之多，盛泰公司只是违约77天就得支付100多万的违约金，富多公司到目前止违约一年多需要支付14万元多的违约金，这明显不合理。 富多公司辩称，一、盛泰公司关于违约金的上诉没有事实和法律依据。1.盛泰公司恶意不交付竣工验收备案表原件及竣工资料，已经违反了合同约定审定结算款的条款，应视为工程结算的条件未成就，富多公司不具有支付结算工程款的前提条件。2.合同中没有约定欠付工程价款违约金的计付标准，依法应按照一审判决进行处理。二、一审判决鉴定费由富多公司承担没有依据。 富多公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回盛泰公司的全部诉讼请求；2.本案受理费、财产保全费、鉴定费等诉讼费由盛泰公司承担。事实和理由：一、盛泰公司未按合同约定履行先合同义务，富多公司作为后合同义务人已经及时按照合同约定支付进度款，依法不构成违约，一审判决富多公司承担违约责任支付违约金没有事实和法律依据。1.根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，盛泰公司负有向富多公司办理本案工**工验收资料备案的义务，富多公司负有在盛泰公司履行上述义务且收到盛泰公司完整结算资料后30日内审核完毕的义务，该义务有先后顺序，在盛泰公司没有履行先义务的情况下，其无权要求富多公司支付工程款。2.根据施工合同通用条款第57.3条，如果承包人不按照规定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则认为合同工程尚未具备提交竣工验收条件。本案中，盛泰公司未将竣工验收备案表原件和全部的施工过程结果资料移交档案馆、取得接收证明书等，即盛泰公司未按照约定履行竣工验收资料备案手续；按照合同约定，应当视为未具备竣工验收条件。通用条款第57.2条约定盛泰公司提交完整竣工资料后，双方按照第58条进行竣工验收，且竣工验收同时是通用条款约定的竣工结算前提条件。二、一审判决依据的工程造价鉴定报告具有多处错误，依法应予纠正。1.关于材料调差部分，鉴定报告多计算了524834.56元。根据《中华人民共和国合同法》，组成建设工程施工合同的文件优先解释顺序为①本合同协议书；②中标通知书；③招投标文件、投标书及其附件；④本合同专用条款；⑤本合同通用条款；⑥标准、规范及有效技术文件。本案中，施工合同在《广东省建设工程标准施工合同（2009）版》专用条款第76.1条已经明确注明，材料调差为材料价格涨跌10%外进行调差，鉴定人应遵守合同执行顺序来进行鉴定。但鉴定人出具鉴定报告则根据《广东省建设工程标准施工合同（2009）版》通用条款第76.3条判断材料价格涨跌5%范围外进行调差，严重违反法律规定及合同约定。2.关于定额执行部分，鉴定报告定额依据错误。鉴定人对新增的天花涂抹腻子（只需甲方抹平甲方提供的砂浆腻子两遍），清单定价为22元每平方米，该定价依据为原合同一遍价格11元每平方米，则两遍为22元每平方米。该鉴定价格违反了《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》定额执行依据，由于原合同未约定二遍的综合单价，则正确单价应结合《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》中的定额子目A16-181进行换算。3.鉴定人未结合现场情况，对实际施工的参数与合同不符的项目未进行合理区分鉴定。如施工图纸为防爆灯，实际施工为普通灯，鉴定人将施工的普通灯按防爆灯价格鉴定。4.鉴定人未对施工方违反品牌要求的施工内容区别鉴定，鉴定价格有误。如合同约定的开关元件品牌、水泵品牌、灭火器品牌、报警阀品牌、灯具品牌、地砖品牌等，施工单位均未按照要求执行，但鉴定报告则依据要求的品牌档次进行鉴定，鉴定价格有误。5.鉴定报告未扣除富多公司已为盛泰公司代缴的水电费。6.鉴定报告涉及部分内容与事实不符，部分费用应在工程价款中扣除。如：（1）鉴定报告第24页和25页等处（鉴定机构回复第六页第三项）污水处理池项目已包含在双方签订并确认的合同总报价中，鉴定报告重复计价；（2）鉴定报告第27页第52项（鉴定机构回复第七页第三项），块料楼地面（阳台、地下室水泵房）贴防滑砖，该部分12989.81元为富多公司自行支付铺贴，并非盛泰公司所做；（3）鉴定报告第29页第60、61项（鉴定机构回复第九页第七项）内墙面挂网使用的是直径0.5的钢丝网，均与清单内容不符，此处价格196950.24元应予调整；（4）鉴定报告第31页第76项（鉴定机构回复第九页第六项），清单要求材质为不锈钢材料，盛泰公司实际施工为铝合金材质，尺寸被缩小，此处价格33764.64元应作调整；（5）鉴定报告第30页第75项、第31页第79项（鉴定机构回复第九页第六项），工程现场规格尺寸和清单均不相符，尺寸厚度严重缩小为0.8，此处82860.65元价格应作调整；（6）鉴定报告第47页第四十五至四十九项（鉴定机构回复第10页第13项），盛泰公司未提供相应证明材料，该鉴定内容没有事实依据。三、鉴定报告金额过高，缺乏事实和法律依据。1.材料调差费用鉴定报告多算了524834.56元。2.天花涂抹腻子定额执行错误，造成错误差价129211.65元。3.未按约定品牌施工及未按约定参数施工（施工图纸为防爆灯，实际施工为普通灯）导致差价1288444.33元。4.未扣除代缴水电费18426.29元（电费2019年7月-11月，水费2018年8月-2019年10月）。5.污水处理池项目重复计价，应扣除358712.26元。6.块料楼地面贴防滑砖部分12989.81元为富多公司自己铺设，该部分金额应作调整。7.内墙面挂网与清单不符，应扣减84599.47元。8.护窗栏杆材料及尺寸和清单不符，应扣减11660.24元。9.228.4万元已收工程款没有开具发票，应扣减税金20.56万元。其他按照补充鉴定意见书回复确定。四、本案不存在**支付工程结算款的情况，支付工程价款的条件没有成就。五、即使目前由于双方对工程结算价款争议较大且盛泰公司没有交付竣工资料，盛泰公司通过诉讼方式确定工程结算价款。因此，并非富多公司恶意拖延不支付工程价款，在未确定工程结算价款之前，富多公司无需承担**支付工程款的利息。 盛泰公司辩称，一、富多公司主***公司未按照合同约定履行先合同义务没有事实和法律依据。二、工程造价鉴定报告由法院依法摇珠选定的鉴定机构作出，且鉴定机构对富多公司提出的问题已书面回复，提交了相关鉴定结论的依据且已经出庭予以说明，富多公司的上诉理由不成立。其余意见与盛泰公司的上诉意见一致。 盛泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.富多公司***公司支付工程款7570814.19元及违约金（从起诉之日起至清偿完毕为止，按照工程款总价的0.1%/天计算）；2.本案诉讼费由富多公司承担。 一审法院查明，2018年3月19日，盛泰公司与富多公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，双方约定富多公司将位于佛山市顺德区以北的富多公司厂房建设工程发包给盛泰公司，总建筑面积为8443.26平方米，工程造价暂定为13210000元，最终结算价款以竣工后结算价款为准，开工时间为2018年3月18日（具体开工时间以施工许可证颁发日期为准），合同总工期为215个日历天。双方还在专用条款第四条第四款中约定：“招标人按以下方式支付工程进度款：工程正负零主体施工完成后支付至合同价款的20%，工程主体施工完成后支付至合同价款的60%，待工**工结算审定后，再支付至审定结算工程价款的90%，剩余10%的工程款作为质量保证金，保质期满6个月后一个月内支付结算工程价款的5%，保质期满1年后一个月内支付结算工程价款的2.5%，保质期完成后一个月内支付剩余工程价款的2.5%”。 合同签订后，盛泰公司依约进场施工，案涉工程于2019年10月22日竣工验收。 盛泰公司认为富多公司拖欠其工程款，遂于2019年11月14日向一审法院提起诉讼。 诉讼中，根据盛泰公司的申请，一审法院依法委托广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司对佛山市顺德区××××工业区广东富多新材料股份有限公司一厂房建设工程造价费用进行鉴定，广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司于2020年5月23日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：本工程可确定的鉴定价款为14179506.76元，由于盛泰公司、富多公司双方存在48.42万元的已（付）收金额争议，因此该争议金额的增值税销项税额不能确定；若该款项未开发票，则鉴定价即为14179506.76元；若该款项已开发票，则鉴定价为14185346.92元。盛泰公司为此支付造价鉴定费40178元。 2020年8月18日及同年10月10日，广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司出具《回复函》，对盛泰公司、富多公司各自提出的询问问题作出解答说明。 另外，富多公司申请鉴定人出庭作证，为此支付了4500元。 以上事实，还有一审法院的开庭笔录在案佐证。 一审法院认为，盛泰公司与富多公司的建设工程施工合同关系合法有效，应受法律保护。本案事实清楚，债权债务关系明确，盛泰公司已按照约定履行了建设工程施工义务，故盛泰公司请求富多公司支付工程款，理据成立，一审法院予以支持。 至于工程款具体金额，因《工程造价鉴定意见书》与《回复函》的形成程序合法，鉴定机构具备相应的资质，鉴定人已出庭接受双方质询，就当事人提出的疑问均能作出合理答复，结论亦没有不当之处，故一审法院予以采纳。根据《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，案涉工程可确定的鉴定价款为14179506.76元，由于盛泰公司、富多公司存在争议的48.42万元未开具发票，故一审法院对案涉工程的鉴定价款14179506.76元予以确认。盛泰公司在诉讼中确认已收到工程款9026000元，另外富多公司***公司名下的农民工工资专用账户转账了264200元，该款项可视为富多公司***公司支付了264200元工程款，故富多公司已***公司支付了工程款9290200元（9026000元+264200元）。盛泰公司、富多公司在《广东省建设工程标准施工合同》专用条款第四条第四款中约定，质量保证金为工程款的10%，在保质期满后才分期支付，双方还在《工程质量保修书》第二条中约定保质期为从实际竣工之日起两年。因质量保证金尚未达到支付条件，故富多公司应***公司支付的工程款为3471356.08元（14179506.76元-9290200元-14179506.76元×10%）。 富多公司未依约及时***公司偿还债务，已构成违约，盛泰公司要求富多公司从起诉之日即2019年11月14日起支付违约金，一审法院予以支持，但当事人对欠付工程价款违约金计付标准没有约定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、富多公司应在判决发生法律效力之日起十日内***公司支付工程款3471356.08元及违约金（违约金计算方式：以3471356.08元为本金，从2019年11月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回盛泰公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费64795.7元，减半收取计32397.85元，财产保全费5000元，二项合计37397.85元（盛泰公司已预交），由盛泰公司负担15112.43元，由富多公司负担22285.42元；鉴定费40178元、鉴定人出庭费用4500元，由富多公司负担。 二审期间，盛泰公司向本院提交了增值税发票两张，拟证***公司支付鉴定费140178元。 二审期间，富多公司未向本院提交新证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对盛泰公司提交的证据予以采信。 经审查，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。另查明，盛泰公司支付鉴定费140178元。 再查明，富多公司***公司名下的农民工工资专用账户转账了264200元，该款项可视为富多公司***公司支付了264200元工程款。诉讼中，盛泰公司提出该账户的手续办理必须要富多公司**确认才能注销，才能将款项取出来给盛泰公司。富多公司出具书面回复，内容是“农民工工资专用账户是盛泰公司名义开设的账户，款项经由富多公司支付。依据法律规定，款项在工**工后即可由盛泰公司解冻处理。如经盛泰公司核查，确系需要富多公司协助办理的，富多公司同意在盛泰公司交还竣工资料的前提下协助盛泰公司办理相关手续”。 盛泰公司出具书面回复函，内容是“盛泰公司同意配合富多公司办理档案馆存档事宜，并提供所需的由盛泰公司持有的存档资料给富多公司”。 本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点有三个：第一是富多公司应否***公司支付案涉工程欠款；第二是案涉工程欠款的数额；第三是工程欠款的违约金如何计算。 关于第一个争议焦点。富多公司上诉主***公司未提供办理案涉工**工验收资料备案等，在盛泰公司没有履行先合同义务的情况下，其无权要求富多公司支付工程款。经审查，盛泰公司与富多公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，应受法律保护。合同约定通过工**工验收、办理完工程交接手续及竣工资料移交手续后30天内向发包方递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到完整的竣工结算资料后30天内审核完毕，经双方确认后签订结算协议书。现案涉工程已经通过竣工验收，于2019年10月取得竣工验收备案表，工程已经交由富多公司使用，盛泰公司与富多公司因竣工资料移交及结算等问题发生争议，分别起诉到法院要求对方承担相应的违约责任。富多公司起诉盛泰公司交付竣工验收备案表和完整竣工资料等[一审案号是（2019）粤0606民初25483号、二审案号是（2021）粤06民终3097号]，另案已经对此作出处理。本案系盛泰公司主张富多公司支付尚欠工程款及利息。因各方的争议及主张均已通过诉讼处理和解决,故富多公司以盛泰公司未提供案涉工**工验收资料等为由上诉主***公司无权要求富多公司支付工程款，理由不成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。关于工程款的具体金额，《工程造价鉴定意见书》与《回复函》的形成程序合法，鉴定机构具备相应资质，鉴定人已出庭接受双方质询，就当事人提出的疑问均能作出合理答复，结论亦没有不当之处，故一审法院予以采纳并无不当。富多公司上诉主张材料调差部分，双方签订的施工合同专用条款第76.1条已经明确注明材料调差为材料价格涨跌10%外进行调差，鉴定人应遵守合同执行顺序来进行鉴定。经审查，双方于2018年3月19日签订《广东省建设工程标准施工合同（2009）版》，各方在2020年9月14日开庭笔录中均确认该合同是实际履行的合同，该合同条款约定“材料价格涨落超过5%，则超过部分的价格应予调整”，故富多公司关于材料调差的上诉理由不成立，本院不予支持。富多公司上诉主张新增的天花涂抹腻子的鉴定价格违反了合同中的定额执行依据，鉴定人未结合现场情况对实际施工的参数与合同不符的项目进行合理区分鉴定、未对施工方违反品牌要求的施工内容区别鉴定，部分内容与事实不符，部分费用应在工程价款中扣除，因鉴定人出庭对上述主张作出了合理答复，故本院对富多公司的上述上诉主张均不予支持。富多公司上诉主张一审未扣除代缴水电费18426.29元（电费2019年7月-11月，水费2018年8月-2019年10月），盛泰公司述称其施工过程中用水用电均连接隔壁厂房的水电进行施工并支付了相关水电费给借用人，并未实际使用富多公司的水电，且在2019年7月已经施工完毕，之后产生的水电费都是富多公司装修使用，与盛泰公司无关。因富多公司所主张的水电费18426.29元并不能证明系盛泰公司在施工中产生，故富多公司上诉主张水电费18426.29元由盛泰公司承担，理由不成立，本院不予支持。综上，根据《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，案涉工程可确定的鉴定价款为14179506.76元。盛泰公司确认已收到工程款9026000元，另外富多公司***公司名下的农民工工资专用账户转账了264200元，富多公司已***公司支付工程款9290200元（9026000元+264200元）。《广东省建设工程标准施工合同》约定质量保证金为工程款的10%，在保质期满后分期支付。因质量保证金尚未达到支付条件，经计算，富多公司应***公司支付工程款为3471356.08元（14179506.76元-9290200元-14179506.76元×10%）。富多公司上诉主张应驳回盛泰公司的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。富多公司拖欠盛泰公司的工程款，已构成违约。盛泰公司要求富多公司从起诉之日即2019年11月14日起支付违约金，理据充分，应予支持。因双方对欠付工程价款违约金计付标准没有约定，一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算并无不当，本院予以维持。盛泰公司上诉请求富多公司按照每日0.1%***公司支付逾期付款违约金，理由不成立，本院不予支持。 关于鉴定费140178元，确系富多公司拖欠盛泰公司的工程款而产生，应由富多公司承担。富多公司上诉主张该笔费用应由盛泰公司承担，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。盛泰公司、富多公司的上诉主张均不能成立，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、财产保全费，按照一审判决的负担部分执行。鉴定费140178元、鉴定人出庭费用4500元，由广东富多新材料股份有限公司负担。二审案件受理费49321.48元，由佛山市顺德区盛泰建筑工程有限公司负担14750.64元，广东富多新材料股份有限公司负担34570.84元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　虹 审 判 员　*** 二〇二一年五月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***