***与**合伙协议纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终13432号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月11日出生，汉族，住辽宁省彰武县。

委托诉讼代理人：李慧源，辽宁诚为律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年1月14日出生，锡伯族，住沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：晏宏宇，上海诺迪(沈阳)律师事务所律师。

原审第三人：王洪军，男，1969年1月1日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。

原审第三人：宏基伟业集团有限公司(原山西宏基建设工程有限公司)，住所地太原市迎泽区五龙口街东华苑E2-1-2。

法定代表人杨晓军，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人**及原审第三人王洪军、宏基伟业集团有限公司（以下简称宏基公司）合伙合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初19464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.依法改判**给付***437446元，**收到宏基公司1708926.7元时起的利息；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、重审判决事实不清，显失公正“本院审理查明，原告***、被告**，第三人王洪军三人去通辽市睿邦会计服务有限公司结算帐目属实，但用以进行结算的帐目均为原、被告手写帐目，无发票、记帐凭证。因此，本院以为通辽市睿邦会计服务有限公司出具的资产负债表、损益表所显示的盈利情况不能证明与客观事实相符”(见重审判决收第7页)。以上查明论述混乱，无任何事实法律依据。既然重审经审理查明：“原告***、被告**，第三人王洪军三人去通辽市睿邦会计服务有限公司结算帐目属实”并以经过通辽市睿邦会计服务有限公司结算完毕。当事人三方全部到场并经过结算，其结算结论对结算三方据有约束力，是合法有效的证据。然而，让***不能明白的是：重审法院既然查明认定该“结算帐目属实”，却话锋一转称“用以进行结算的帐目均为原、被告手写帐目，无发票、记帐凭证。“因此，本院认为通辽市睿邦会计服务有限公司出具的资产负债表、损益表所显示的盈利情况不能证明与客观事实相符。99首先，合伙三方当事人的一致结算帐目行为，各方应当严格履行。如有不同意见，协商不成应以充分理由和合法证据向人民法院提起诉讼确认其效力。其次，“手写帐目、无发票、记帐凭证”，合伙人“用以进行结算的帐目”，为什么就“不能证明与客观事实相符”。重审依据哪一条法律规定，推定或确认“手写帐目、无发票、记帐凭证”进行结算，就不能证明与客观事实相符。在当事人自认的事实及重审法庭又确认“属实”的前提下。***认为，重审法庭即没有事实依据，又没有法律依据的对同一案件事实，先确认后否认是极其矛盾和错误的结论。二、重审判决偏袒一方，为一方当事人代言重审判决称：“即便原告提供的损益表所显示盈利情况属实，但因涉案项目施工过程中，三方合伙人间进行过资金分配，且合作过程中三方又出现过各自记账情况，以致原始记账凭证并不全面，根据现有材料无法进行进一步审计”(见重审判决书第7页)。首先，“即便原告提供的损益表所显示盈利情况属实”，是在严肃的判决书中不应出现的伪命题。人民法院在依法审查认定的“通辽市睿邦会计服务有限公司出具的资产负债表、损益表所显示的盈利情况不能证明与客观事实相符”。***认为重审法院既然否定了资产负债表、损益表所显示的盈利情况。就不应当设定“即便原告提供的损益表所显示盈利情况属实”。如果判决设定的情况属实，那么判决结论必然发生逆转。其次，本案是合伙合同纠纷案件，合伙人之间因账目产生纠纷是必要通过当事人出具证据进行确认各自观点，由人民法院依法甄别确认案件事实。无法查清和确认的，应由人民法院依法组织案件当事人依法进行司法审计或进行相关的司法鉴定程序。再次，重审判决不但不按法定程序履行审判职责，却以**角度提出原始记账凭证不全面，“根据原始材料无法进行进一步审计”的错误结论。1、原始记账凭证不全面，不是无法进行审计的必然借口。原始记账凭证不全面，不必然导致审计的不能。2、重审法庭无权剥夺当事人的诉权及诉讼当中所产生的司法鉴定权，重审判决程序违法。3、原审法庭未依法向当事人释明及组织当事人依法确认，合伙人三方经通辽市睿邦会计服务有限公司共同核实的“结算账目”的真实性、合法性与本案的关联性。确认账目属实，却不做证据使用，无事实法律依据。4、原审法庭未经审计部门的审计程序，却提出“无法审计”。原审法庭既没有该项资质也没有该项权力。综上所述，沈阳市浑南区人民法院(2021)辽0112民初19464号《民事判决书》事实不清、违反法定程序、显失公正。

**辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。根据三方签订的项目合作协议约定，***负责记账，本案审理过程中***不能提供财务凭证，导致不能审计，其应该承担不利后果，***对于合伙过程中从挂靠公司处领取的87万元至今未做回应，对投入的本金没有证据支持。

王洪军、宏基公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令**给付合伙本金及利润共计437446元；2.由**承担本案的一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年7月26日，***（丙方）、**（甲方）及第三人王洪军（乙方）签订《项目合作协议书》，约定***与**及案外人王洪军签订《项目合作协议书》约定三方自愿合作经营科左后旗二〇一四年街巷硬化工程，金宝屯林场水泥路工程，项目标价大约430万元，预计投资150万元，三方各出资50万元；本协议在合伙期间合伙人出资为共有财产，不得随意分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；三方共同经营合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人共同承担；合伙经营盈利亏损比例各占三分之一；合伙由**负责账户和材料管理，第三人王洪军负责施工的全面工作，***负责联络业务和财务记账；***投资资金在此工程结束后，本金予以退还。上述协议书签订后，三人合伙施工了相应工程，该工程挂靠第三人宏基伟业集团有限公司（原山西宏基建设工程有限公司）。第三人宏基伟业集团有限公司收到总款项为3617176.7元，已全额转给***、**、陈联飞。现***主张其尚有285000元出资尚未收回，涉案工程盈利457339元，**应返还***出资及利润共计437446元。

另查明，山西宏基建设工程有限公司于2020年10月29日变更为宏基伟业集团有限公司。

再查明，第三人王洪军通过***向一审法院提供了一份《正明》文件，记载“我与***、**合伙施工建设科左后期街巷硬化工程一事，工程完工后我们三人在通辽市睿邦会计服务有限公司结算账目，并通知挂靠的山西宏基公司把钱打给**，由**给我和***结算应得的工程款，该款项到**账目后，**给我60万，欠***本金二、三十万，工程利润我记不清了。后来听***说**没给他结算钱，***多次给我打电话说这事，还让我出证，因我自己有事我也不想参与这事，也没出证，也没出厅，我以上证明的情况属实。”一审法院通过电话与第三人王洪军核实，其表示其出具《正明》文件属实，三人去通辽市睿邦会计服务有限公司结算账目属实，第三人宏基伟业集团有限公司需要三人结算后才打款，但用以进行结算的账目均为原、**手写账目，无发票、记账凭证，且手写账目存在丢失、乱写的情况。

一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***主张其与**及第三人王洪军合伙施工的项目盈利457339元，其现尚有285000元出资未收回，并向法庭提交了由通辽市睿邦会计服务有限公司盖章的资产负债表、损益表用以证明该主张。一审法院审理查明，***、**、第三人王洪军三人去通辽市睿邦会计服务有限公司结算账目属实，但用以进行结算的账目均为原、**手写账目，无发票、记账凭证。因此，一审法院认为通辽市睿邦会计服务有限公司出具的资产负债表、损益表所显示的盈利情况不能证明与客观事实相符。另，即便***提供的损益表所显示的盈利情况属实，但因涉案项目施工过程中，三方合伙人间进行过资金分配，且合作过程中三方又出现过各自记账的情况，以致原始记账凭证并不全面，根据现有材料无法进行进一步审计，***亦未提供证据证明其在合伙期间资金的回收情况，***在诉状中主张的尚有285000元出资未收回无证据予以证明。综上，对***的诉讼请求，一审法院不予支持。关于***诉讼主体资格问题，虽***起诉状中主张其是受案外人张爽的委托参与合伙经营，但庭审中***认可其是实际签订了合作协议，也履行了合同义务，**亦认可***本人参与合伙并非代案外人张爽参与合作经营，故一审法院认为***是本案适格原告。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费7862元，由原告***承担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题为：1.**应否返还***的投资本金；2.合伙是否存在利润及分配问题。

关于争议焦点1，**应否返还***的投资本金问题。本案中，***、**及王洪军三人合伙进行工程施工，三方当事人签订了《项目合作协议书》，后三人按照约进行了实际投资，并运营了合伙项目，现合伙项目已经结束。按照《项目合作协议书》第七条的约定，应当返还***的投资本金。按照约定***应投资50万元，其主张实际投资80万元，但未能提供相应证据予以证明，本院不予支持，应按照其实际投资50万元计算。在三方合伙期间，工程施工的向对方已经汇入***账户87万元，该款项为合伙财产，但***没有提供有效证据证明该笔款项的去向，应当视为合伙返还给***的投资本金。故，无论***实际投入的是50万还是80万元，其投资本金均已经返还。***关于尚有28500元投资本金尚未返还的项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点2，合伙是否存在利润及分配问题。***主张合伙结束后，存有盈利，且三方当事人组织了辅助人通辽市睿邦会计服务有限公司进行了对账，对账结果为项目盈利457339元。为此，***提供了相应证据予以证明，通辽市睿邦会计服务有限公司亦出具了相应证明材料和对账结果，能够证明项目盈利457339元。**虽然否认该事实，主张三人早已对账并清、结算完毕，但是其未能提供有效证据予以证明，**应承担举证不能的不利后果。在项目盈利457339元的情况下，按照三方约定，**应当分配给***152446.33元。***的该项上诉主张成立，本院予以支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初19464号民事判决；

二、**于本判决生效之日起7日内一次性给付***项目利润款152446.33元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7862元，其中5242元由***负担，2620元由**负担。二审案件受理费7862元，其中5242元由***负担，2620元由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　妍

审 判 员　　李　涛

审 判 员　　刘　鹏

二〇二二年十月三十一日

法官助理　　金慧光

书 记 员　　白欣鹭