某某、文山大景建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云民终22号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月19日生，汉族，住云南省文山市。

委托诉讼代理人：刘江，云南鼎祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：彭天星，云南博引律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：文山大景建筑工程有限公司。住所地：云南省文山市开化南路泰康小区。

法定代表人：王格，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高锐，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：王顺新，云南硕新律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：云南金昆房地产集团有限公司。住所地：云南省文山市卧龙街道七花社区开化北路172号。

法定代表人：李金昆，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人文山大景建筑工程有限公司（以下简称大景公司）、原审第三人云南金昆房地产集团有限公司（以下简称金昆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2020）云26民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人刘江、彭天星，被上诉人大景公司的委托诉讼代理人高锐、王顺新到庭参加了诉讼。原审第三人金昆公司经本院送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判大景公司向***支付工程款19275664元及利息（自2016年1月6日至2020年4月30日的利息为5159133元，自2020年5月1日起至款项付清之日按月利率5.6375%计算），并改判本案一、二审诉讼费由大景公司承担。事实和理由为：1.一审程序违法。本案中***并未起诉要求金昆公司承担责任，一审法院在未经***同意的情形下追加金昆公司为第三人，并判决金昆公司承担责任，违反不告不理原则。2.一审认定***与大景公司于2016年1月1日签订的《补充协议》为有效合同，属认定事实错误。该《补充协议》系《内部承包合同书》的补充协议，基于《内部承包合同书》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，属无效合同，故《补充协议》也应认定无效。3.***、大景公司、金昆公司之间的债权债务并未发生转移。基于涉案合同系建设工程合同的性质，合同项下的权利义务不能转让。且2016年1月1日的《补充协议》并未明确工程尾款金额，不具备债务转移的基础，同时金昆公司在本案中亦不认可债权债务已经发生转移。金昆公司用20个车位向***折抵120万元的工程尾款，是为了保证大景公司对金昆公司债权的实现，而非对债务转移的履行。4.本案中金昆公司系发包人，大景公司系承包人，***系实际施工人。***不具备施工资质，不可能取得承包人的法律地位。5.一审对于***主张的工程尾款扣除质保金是错误的，因《内部承包合同书》无效，故不能依据无效合同向***扣除质保金。且涉案工程分户验收合格，并已经交由业主实际装修使用，不应再以未经竣工验收为由扣留质保金。

被上诉人大景公司辩称：***的上诉请求无事实及法律依据，应予以驳回。理由：1.一审经审理查明金昆公司为涉案工程尾款的支付主体，并判决金昆公司承担责任并无不当。2.大景公司与***于2016年1月1日签订的《补充协议》，系关于双方施工合同关系的结算和清理性质的协议，应属有效合同。3.一审认定涉案债权转让及债务转移合法有效，应当由金昆公司向***承担支付工程尾款的义务是正确的。4.涉案工程尚未完成竣工验收，一审在***主张的工程尾款中扣留2%的质保金符合合同约定。

原审第三人金昆公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。

***一审诉讼请求：1.判令大景公司向***支付工程款19,375,664.00元，该工程款已经扣除各种税费；2.判令本案诉讼费用由大景公司承担。一审庭审中，***增加两个诉讼请求为：1.判令大景公司支付工程款利息，从2016年1月1日至2020年4月30日共51个月，按中国人民银行同期基准利率即月利率5.6375‰计算，共计5,570,745元，并判决大景公司承担利息至付清工程款之日止；2.确认《确认合同书》以及《内部承包合同书》为无效合同。

一审法院认定本案法律事实如下：2012年12月7日，大景公司与文山市金昆房地产开发经营有限公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定大景公司承包建设金马国际商城（27层商住楼共二栋），建设规模暂估44000㎡，承包方式采用包工、包料，工程总价包干的方式，工期为792天，合同价款约65,120,000.00元，综合包干单价（1,480元/㎡）乘以项目完成实际总面积计算，合同约定了在工程竣工验收后十五日内承包方向发包方提供贰套竣工图纸及完工后竣工验收证明文件，工程验收后100天内支付除2%保修金以外的所有工程款。合同约定了相关违约及解除条款。

2012年12月20日，***与大景公司签订了《内部承包合同书》，合同约定由***施工队承包工程金马国际商城，建筑面积44000㎡，承包方式为包工包料，工程总价包干方式，合同总工期为730天（自2012年12月25日至2014年12月25日），工程总价款6,072,000.00元，承包单价为1,380.00元/㎡，双方约定工程正式验收合格后150天内，大景公司付给***工程总价款的98%，剩余2%工程款为本工程的质量保证金，承包人***在工程竣工验收后15个工作日内向发包人提供竣工图及完整的竣工档案资料四份，电子档一份等相关资料移交。合同约定违约方按工程总价的2%处罚违约金。合同签订后，***即组织施工队进行施工。

2014年8月25日，大景公司与***签订《内部承包合同补充协议》，双方协议约定大景公司委托***负责与金昆公司对金马国际城一、二、三幢房屋工程款结算涉及的所有债权债务，并追缴相应的履约保证金和向金昆公司的借款。同时大景公司出具了相应的法人授权委托书。2016年1月1日，大景公司与金昆公司经结算工程建筑面积为48806.03㎡，工程价款为72,232,924.4元，已付工程款为44,188,773.39元，剩余工程款为34,225,756.62元。该协议附注文山市金昆房地产开发经营有限公司经工商变更登记为云南金昆房地产集团有限公司，原文山市金昆房地产开发经营有限公司与文山大景建筑工程有限公司的债权债务由云南金昆房地产集团有限公司承担履行。

2016年1月1日，***与大景公司对金马国际商城1、2、3栋工程进行结算，工程总造价为71,581,685.8元，工程尾款余额扣除各项税费后实际应支付25,557,679元。同日，***与大景公司签订一份《补充协议》，约定因金昆公司资金断链，至今已停工一年左右，2015年12月21日，双方就与金昆公司的工程结算，双方的工程结算，未完成工程的继续施工，工程部分验收、工程竣工验收等事宜协商一致，并达成如下协议：“一、***协调将大景公司与建设方金昆公司的本项目工程款结算清楚，由金昆公司签字盖章后，大景公司支付***人民币200万元；二、***协调金昆公司欠大景公司的借款1,500万元，工程款700余万元，还有支付***的500万元，共计2,700余万元结算清楚，经金昆公司签字盖章后，大景公司支付***100万元；三、未支付的农民工工资、供货商的材料款、未完成工程施工、工程分部分项的验收、工程竣工验收、以及工程备案等相关事宜，由***负责完成。四、大景公司与金昆公司和大景公司与***的账目结算清楚后，大景公司认可的结算依据以***同金昆公司认可的依据为准，大景公司支付***人民币200万元。大景公司所欠***的剩余尾款，由***与金昆公司进行资金结算，或是以资抵债，以后与大景公司无关；五、大景公司与金昆公司结账清楚，扣除大景公司欠***的款项后，剩余尾款***协调大景公司与金昆公司抵资手续。”

2016年1月12日，大景公司委托云南西华律师事务所律师张晋南作为见证人，与金昆公司共同签订《工程款及借款以土地及房产抵债协议》，该协议约定：金昆公司欠大景公司款为3,256,343.16元，大景公司欠***工程款为25,557,679.00元，此款由大景公司借金昆公司500万支付给***，利息按月5%计算，***剩余的20,557,679.00元由***和金昆公司直接对接以资抵债，从此该笔款项与大景公司无关，协议另约定了双方之间的其他借贷及以物抵债的相关内容。

2019年10月28日，在金马国际工程情况确认单上，金昆公司法人李金昆签字并加盖单位印章，确认金马国际城第1、2、3栋商住楼工程实际施工人***已按建设方签订的合同内容完成了各项施工任务，尚欠工程尾款19,375,664.00元，另注明金马国际城第1、2、3栋商住楼建设项目分户验收结果已合格。

2020年1月17日，金昆公司向大景公司出据答复，由于其公司现在的特殊情况，公司无法给予金马国际城第1、2、3栋商住楼工程实际施工人***任何资金，故无法进行资金结算。同时也无任何资产抵给实际施工人***。

一审诉讼中，大景公司申请追加金昆公司为本案第三人，一审法院依法追加金昆公司为本案第三人参加诉讼。

一审另查明：金昆公司向大景公司借款500万元用于支付***施工工程款，金昆公司用20个车库作价160万抵扣所欠***工程款。各方当事人对现欠工程款19,375,664.00元均予认可。涉案工程至今未正式竣工验收。

关于***与大景公司签订的《内部承包合同书》《补充协议》的效力问题。一审法院认为，大景公司与金昆公司于2012年12月7日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规，该合同合法有效。2012年12月20日，***与大景公司签订的《内部承包合同书》，双方当事人均认为系无效合同，金昆公司也予认可。一审法院认为，大景公司将承包的工程分包给不具备相应资质条件的***，双方签订的《内部承包合同书》因违反法律规定为无效合同。关于***与大景公司于2016年1月1日签订的《补充协议》的效力问题，***认为该协议是根据工程分项验收、工程竣工验收、工程结算、农民工工资的支付等事宜达成的补充协议，基础关系仍是建设工程，同《内部承包合同书》性质一样，违反法律规定，应当认定为无效合同；大景公司认为，双方签订的补充协议约定大景公司欠***的剩余工程尾款2,555.7679万元由***与金昆公司进行资金结算或是以资抵债，以后与大景公司无关，系双方真实意思表示，协议内容是对大景公司与***之间合法成立的工程款债务进行转移，不存在欺诈、胁迫、恶意串通等违反法律、行政法规强制性规定，且补充协议只针对工程款金额是多少及工程款如何支付进行债务转移，不是法律禁止的例外情形，故《补充协议》合法有效。金昆公司认为，《补充协议》是基于《内部承包合同书》而订立的，因***不具备施工资质，所以***与大景公司签订的《内部承包合同书》无效，《补充协议》因主合同无效而无效。对此，一审法院认为，***与大景公司签订的《补充协议》为《内部承包合同书》的补充协议，该协议约定双方之间的工程款结算、未完成工程的继续施工、工程竣工验收等相关事宜，以及大景公司应支付***工程款500万元；内容均是双方对工程结算的约定，其中第四条约定，大景公司所欠***的剩余尾款，由***与金昆公司进行资金结算或是以资抵债，以后与大景公司无关，该条款是双方对涉案工程债权债务的处分，经双方协商因工程施工形成的大景公司欠***工程尾款由金昆公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，本案中，***与大景公司签订的《内部承包合同书》违反了《中华人民共和国合同法》关于建设工程不得分包给不具备相应资质条件的自然人的行政强制性规定而无效，但《补充协议》中双方当事人对建设工程结算以及***与金昆公司进行结算，是具有独立性的约定，应当作为进行结算工程价款的依据，协议中大景公司的债务转由金昆公司承担亦无禁止性法律规定，故一审法院确认《补充协议》为有效合同。

关于***、大景公司、金昆公司之间签订的债权、债务转让协议是否成立、有效问题。本案中，***认为，涉案三方从未共同签订任何协议，大景公司与金昆公司之间的协议约定工程怎么算、用什么来抵，但是***并没有签字认可，仅仅是大景公司与金昆公司之间的工程结算、支付方式，三方之间没有任何债权债务转让协议。大景公司认为，***与大景公司经工程款项的结算，确定了大景公司欠***工程款债务金额为2,555.7679万元，且同意就债务支付事宜与金昆公司进行资金结算或是以资抵债，双方之间达成的债务转让协议成立，符合法定条件，合法有效，且大景公司经与金昆公司结算享有工程款债权为3,422.57562万元，大景公司与***签订的补充协议中对2,555.7679万元工程款债权转让给***，***接受该笔转让债权。大景公司在签订的《工程款及借款以土地及房产抵债协议》中就转让的2,555.7679万元工程款债权事宜与金昆公司达成合意，金昆公司同意***成为该笔工程款的新债权人，金昆公司从大景公司处借资500万元支付***部分工程款，剩余的2,055.7679万元工程款将与***进行以资抵债。金昆公司在签订的《金马国际城第1、2、3栋工程价款结算与支付协议书》中明确尚欠***的2,055.7679万元工程尾款支付主体为金昆公司，且与***达成将金马国际城20个地下车库停车位作价160万元抵扣欠付工程款的以资抵债合意。大景公司就债权转让与金昆公司签订《工程款及借款以土地及房产抵债协议》，债权转让符合法定条件，且均已实际履行，债权转让行为合法有效。金昆公司认为，本案三方之间没有签订任何债权债务转让协议；涉案工程至今尚未完成施工，工程价款金额尚不明确，债权转让没有有效的债权存在的前提，大景公司作为债权人并未与***达成书面的债权转让协议，仅单方通知债务人转让债权的，不发生债权债务转让的法律效力。对此，一审法院认为，大景公司与金昆公司于2016年1月12日在律师见证下签订的《工程款及借款以土地及房产抵债协议》合法有效。因为大景公司与金昆公司之间存在合法的债权债务关系。债权非法律和行政法规所禁止转让的债权，具有可转移性，债权转让系双方当事人真实意思表示，其转让行为有效；大景公司与***于2016年1月1日签订的《补充协议》涉及债务转移合法有效，因为，大景公司与***存在合法的债权债务关系，债务非法律的行政法规所禁止转让的债务，具有可转移性，债务转让系双方当事人真实意思表示。且大景公司转移的债务是经过债权人***同意，金昆公司对债务转移知晓并确认，债务转移后，金昆公司向大景公司借款500万元用于支付欠***工程尾款，用涉案工程地下车库20个停车位拆抵160万元抵押所欠***工程尾款。债权、债务转让协议已进行了实际履行。

关于***所诉请支付工程款及相关利息是否应当支持，以及由谁承担问题。本案中，***认为，金昆公司对所欠工程尾款19,375,664元没有意见，大景公司也认可了2016年1月1日欠***20,557,679元的事实，大景公司与***签订的建筑施工合同至今未解除，***是大景公司的内部承包人，所有收尾工程都是以***以大景公司的名义完成，在结算过程中未约定支付期限，只要结算了就应该付款。故依法向法院主张该权利。大景公司认为，金昆公司因资金断裂，导致工程停工，2017年7月至8月，其将工程承包人变更为***进场复工，并签字认可***承包工程后所产生的各项工程款项11.60899万元。2019年5月28日签订了金马国际城收尾工程协议书，约定由***对金马国际商城工程进行收尾施工，金昆公司、***、李金昆共同签订《金马国际城第1、2、3栋工程价款结算与支付协议书》，最终结算欠工程尾款为19,375,664.82元，该款项应由发包人金昆公司承担支付；***请求按两倍利息支付工程欠款利息没有事实和法律依据，大景公司对***工程欠款的支付责任已经转移给金昆公司承担，金昆公司尚欠大景公司的部分工程款的债权权利已经转让给***享有，大景公司对***不应再承担任何的工程款项支付责任。且金马国际商城尚未完全竣工验收，***主张支付工程款无事实根据和法律依据。金昆公司认为，金昆公司不是《内部承包合同书》的合同相对方，涉案工程至今尚未完工，不符合双方约定的支付工程款的条件。金昆公司作为发包人尚未支付的工程款数额无法确定，三方当事人没有签订合法有效的债权债务转让协议，金昆公司没有支付工程款及利息的义务。对此，一审法院认为，涉案工程尾款经最终结算确定为19,375,664元，各方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。***与大景公司，大景公司与金昆公司涉及相关合同协议中对迟延履行是否计算利息均无约定；因大景公司与金昆公司履行合同作为债权人已约定部分债权转移给***，债权转让协议合法有效，在大景公司与***的《补充协议》中作为债务人已将债务转移给金昆公司承担，债务转让协议经***同意，债务转让协议合法有效，故大景公司对***的债务因债务转让行为而归于债权债务终止，金昆公司作为新的债务人应当承担该笔工程尾款19,375,664元的清偿责任，因涉案工程未全面竣工验收，依据双方合同约定应扣除工程总价款2％作为质量保证金，***与大景公司经结算工程总价款为71,581,685.8元，扣除1,431,633.72元工程质量保证金后，金昆公司应承担17,944,030.28元（19,375,664元-1,431,633.72元）工程欠款。对于所欠尾款产生利息问题，因当事人对欠款利息计付标准没有约定，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。计息时间从2016年1月1日债务转让成立生效之日计算，***诉请工程款利息5,159,133元（17944030.28×5.6375‰×51个月）符合法律规定，但应由金昆公司负担。

对于大景公司及金昆公司认为该工程尚未验收，不应支付工程款的问题，一审法院认为，涉案工程因各种原因至今未能验收，但金昆公司于2019年10月28日在金马国际工程情况确认单上已说明金马国际城第1、2、3栋商住楼建设项目分户验收结果已合格，且经结算，所欠工程尾款19,375,664元几方当事人均不持异议，已经确认了具体款项，故大景公司及金昆公司抗辩不予支付的理由不能成立。

关于本案是否超过诉讼时效问题。本案中，***认为，该工程最终是在2019年10月28日才进行确认，并未超过诉讼时效。大景公司认为，2016年1月12日，大景公司与金昆公司签订抵债协议，由金昆公司承担工程尾款支付义务，大景公司与***之间的债权债务关系终止。***于2020年3月19日才提起诉讼，已经超过3年诉讼时效。金昆公司对本案诉讼时效未提出抗辩。对此，一审法院认为，***与大景公司达成债务转让协议时间为2016年1月1日，大景公司与金昆公司达成债权转让时间为2016年1月12日，各方当事人对债务清偿期限均未约定，直至2019年10月28日，金昆公司在金马国际工程情况确认单上确认了尚欠工程尾款19,375,664元，且对支付期限亦无约定，故本案不存在起诉诉讼时效期间问题。***的起诉未超过诉讼时效。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十四条、第八十八条、第八十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决“一、由云南金昆房地产集团有限公司偿付***工程欠款17,944,030.28元，并偿付利息5,159,133元（自2016年1月1日起至2020年4月30日止），自2020年5月1日起按月利率5.6375‰计算直至付清款项之日止；二、驳回***对文山大景建筑工程有限公司诉讼请求。案件受理费166,532元由第三人金昆公司负担。”

二审中，各方均无证据提交。

对于各方均无异议的一审认定事实，本院予以确认。

综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.《内部承包合同书》及《补充协议》的效力如何认定。2.涉案工程尾款的支付主体如何确定。3.尚欠工程款及利息金额如何确定。4.一审审理是否存在程序违法。

关于《内部承包合同书》及《补充协议》的效力如何认定的问题。本院认为，从施工内容来看，大景公司与***于2012年12月20日签订的《内部承包合同书》，与金昆公司和大景公司于2012年12月7日签订的《建设工程施工合同》完全一致，故涉案《内部承包合同书》系大景公司将其从金昆公司处承揽的工程整体转包给没有施工资质的***进行施工，一审认定大景公司与***之间为建设工程分包合同关系不当。因涉案工程存在整体转包情形，且***不具备施工资质，该《内部承包合同书》系无效合同。大景公司与***于2016年1月1日签订的《补充协议》，其内容涉及工程结算、农民工工资支付、供货商材料款支付、未完成工程的继续施工、工程验收等事宜，系《内部承包合同书》的补充协议，故《补充协议》亦为无效合同，一审认定《补充协议》为有效合同不当，本院予以纠正。

关于涉案工程尾款的支付主体如何确定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在涉案《内部承包合同书》无效的情形下，涉案工程价款的支付主体及支付方式应当参照《内部承包合同书》及其《补充协议》予以确定。《内部承包合同书》的约定是由大景公司按工程完成情况分节点向***支付工程款。而《补充协议》约定：“甲方（大景公司）所欠乙方（***）的剩余尾款，由乙方与建设方（金昆公司）进行资金结算或是以资抵债，以后与甲方无关。”此后，大景公司与金昆公司签订了《工程款及借款以土地及房产抵债协议》，约定“丙方（***）剩余的20557679元由丙方和乙方（金昆公司）直接对接以资抵债，从此该笔款项与甲方（大景公司）无关”。根据上述合同约定，***与大景公司通过《补充协议》将工程款的支付主体变更为金昆公司，即由建设方直接向实际施工人支付工程尾款，作为建设方的金昆公司在《工程款及借款以土地及房产抵债协议》亦确认了由其作为***剩余工程价款的支付主体。并且，本案中***并未举证证明在《补充协议》签订后至本案起诉前，其仍向大景公司主张过工程尾款；相反，在实际履行过程中，***接受了金昆公司以涉案工程地下车库20个车位抵偿160万元工程款。据此，一审认定涉案工程尾款的支付主体为金昆公司并无不当。

关于一审审理是否存在程序违法的问题。本案中，***主张，一审法院在未经其同意的情形下追加金昆公司作为第三人，并且在其未向金昆公司提出诉讼请求的前提下判决金昆公司承担责任，存在程序违法。本院认为，首先，一审法院系经大景公司申请，追加金昆公司为第三人参加诉讼，一审中***对此并未提出异议，故一审法院追加金昆公司作为第三人参加诉讼并无不当。其次，在金昆公司参加诉讼后，***并未变更其诉讼请求，其仍主张由大景公司向其支付工程尾款及利息。在此情况下，一审直接判决由金昆公司向***支付工程尾款及利息，违反了“不告不理”原则，存在不当。

关于尚欠工程款及利息金额如何确定的问题。本案中，本院认定涉案工程尾款的支付主体为金昆公司。而***一审并未对金昆公司提出诉讼请求，且***在二审中再次明确，其诉请大景公司向其支付工程尾款及利息，即便法院经审理认定金昆公司系涉案工程尾款支付主体，也应另案解决，而不是在本案中径行判决。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，本院对尚欠工程尾款及利息不予评判，***可另案主张。

综上所述，上诉人***的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2020）云26民初20号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费166532元，由***负担。二审案件受理费166532元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵思远

审判员　　王　健

审判员　　马艳玲

二〇二一年二月一日

书记员　　袁　卉