河南宏斌实业有限公司、武陟县第一中学定作合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫08民终3305号

上诉人(原审原告)：河南宏斌实业有限公司。住所地：河南省郑东新区正光路***号晖达新领地*号楼*单元*楼**号。

法定代表人：贾蒙蒙，总经理。

委托诉讼代理人：贾红兵，男，汉族，1971年10月20日出生，住河南省兰考县，系贾蒙蒙父亲。

被上诉人(原审被告)：武陟县第一中学。住所地：武陟县城兴华路东段。

法定代表人：马东升，校长。

委托诉讼代理人：王腾飞，学校教师，兼学校基建办公室主任。

被上诉人(原审被告)：河南晟瑞建筑工程有限公司。住所地：焦作市马村区待王路待王镇人民政府院内。

法定代表人：段锐，总经理。

委托诉讼代理人：张洪涛，河南华云律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：牛田利，男，汉族，1981年7月17日出生，住河南省武陟县。

被上诉人(原审被告)：陈小应，男，汉族，1968年7月13日出生，住河南省焦作市。

上诉人河南宏斌实业有限公司(以下简称宏斌公司)因与被上诉人武陟县第一中学、河南晟瑞建筑工程有限公司（以下简称晟瑞公司）、牛田利、陈小应定作合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2018）豫0823民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人宏斌公司的法定代表人贾蒙蒙，被上诉人晟瑞公司的委托诉讼代理人张洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏斌公司上诉请求：1、撤销河南省武陟县人民法院(2018)豫0823民初520号判决并依法改判；2、判令被上诉人武陟县第一中学在欠付工程款范围内对宏斌公司承担责任；3、判令被上诉人晟瑞公司、牛田利与陈小应支付欠付工程款162995元和欠付工程款利息；4、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对合同的性质认定不准确。首先，牛田利委托陈小应与宏斌公司签订的《GRC生产安装合同》包含两个合同关系，一是定作合同关系；二是建筑工程合同关系（建筑工程包括建筑装饰装修工程）。建筑法规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。第83条规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。因此除临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动外合同的性质应为建筑施工合同。二、一审判决武陟县第一中学不承担还款责任的认定存在明显错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，武陟县第一中学应在欠付工程价款范围内承担还款责任。三、一审判决认定晟瑞公司将部分工程分包给陈小应，属认定事实不清、证据不足。即使其将部分工程分包给陈小应也应在欠付工程款范围内承担责任。在一审中晟瑞公司并没有提供与陈小应的工程分包合同，因此无法认定晟瑞公司与将部分工程分包给陈小应。且牛田利作为晟瑞公司项目负责人也在一审中得到晟瑞公司认可。陈小应是根据牛田利指示是代表晟瑞公司与宏斌公司签订分包工程合同。根据合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”因此该分包合同直接约束晟瑞公司和宏斌公司。通过宏斌公司员工翟永站和牛田利的电话录音可显示牛田利对工程由宏斌公司施工是明知的，且其明知宏斌公司是实际施工人。工程是由其项目负责人牛田利与宏斌公司联系的，牛田利还陪同武陟县一中领导到宏斌公司进行考察，对此武陟县一中在一审中也予以证实。宏斌公司一直和牛田利联系和沟通并索要工程款，而牛田利并没有以工程分包给陈小应为由拒绝,而是以他是打工的没有权利而将给付工程款责任推给公司让找他老板要。通过以上事实可以证明晟瑞公司为实际发包人。在2017年6月15日录音中牛田利承认工程款还没有给付，在宏斌公司一直索要工程款而晟瑞公司明知工程是由宏斌公司实际施工，一直拒不给付。在一审中晟瑞公司将工程款已全额给付陈小应的说法显然与事实不符，明显是为逃避法律责任而作的虚假陈述。且其应当就其主张的事实提供证据加以证明，但晟瑞公司在一审中并没提供任何证据证明其已将工程款支付陈小应。我国法律禁止将工程分包给没有资质的个人，也禁止转包。如按晟瑞公司一审中答辩其将工程分包给陈小应，那么该分包合同属非法分包，而陈小应将工程转包的行为属违法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》上述合同属无效合同。根据该解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，晟瑞公司应在欠付工程款和欠付工程款利息范围内承担责任。四、一审判决认定欠付工程款数额与实际不符，宏斌公司施工面积为1327.3平方米，根据合同约定价格为每平方米150元，工程款实际为199095元，另有两边大字5000元，共计204095元，除去已付41100元，被告欠宏斌公司工程款162995元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，以上被告还应支付工程交付之日起欠付工程款利息。综上所述，一审法院认定事实不清，导致错判，请求撤销原判，改判被上诉人武陟县第一中学在欠付工程款范围内承担责任。晟瑞公司和牛田利、陈小应应承担支付拖欠的工程款及利息的责任。

晟瑞公司辩称，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，原审判决合理合法，应驳回上诉，维持原判。

宏斌公司向一审法院起诉请求：1、请求判令四被告立即支付原告建筑安装工程款168025元，并从起诉之日起计算利息；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告晟瑞公司承包了武陟县第一中学南大门的项目并将部分工程分包给被告陈小应。2016年4月22日，被告陈小应和原告签订《GRC生产安装合同》，约定工程内容：GRC生产、安装，承包方式：包工、包料。付款方式：付订金伍仟元正，材料入工地再付30％，工程结束验收合格付65％。每平米150元。原告生产安装完毕后，被告陈小应未能按照约定付款。2016年8月25日，被告陈小应向原告出具结算单，载明总工程款188100元，已付41100元。另向原告出具单据，载明两边大字5000元。经核算，被告陈小应欠原告款项合计152000元。

一审法院认为，被告陈小应与原告形成定作合同关系。被告陈小应作为定做人应当按照约定的期限支付原告款项，被告武陟县第一中学、晟瑞公司、牛田利不是定作合同相对方，对本案所涉及的款项不应承担责任，故原告要求被告武陟县第一中学、晟瑞公司、牛田利还款责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈小应于判决生效后十日内支付原告河南宏斌实业有限公司欠款152000元；二、驳回原告河南宏斌实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3661元，由被告陈小应承担3600元，由原告河南宏斌实业有限公司承担61元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的相同。

本院认为，根据宏斌公司与陈小应签订的《GRC生产安装合同》，原审将本案定性为定作合同纠纷正确。武陟县第一中学、晟瑞公司、牛田利不是定作合同的相对方，宏斌公司要求武陟县第一中学、晟瑞公司、牛田利对本案所涉及的款项承担责任，无事实和法律依据，原审不予支持，并无不当。宏斌公司主张陈小应是受晟瑞公司的委托与其签订合同的，晟瑞公司不予认可，宏斌公司对该主张也未提供充分证据予以证明，本院不予采信。关于欠款数额，宏斌公司一审时提交了其公司与陈小应签订的合同、2016年8月25日陈小应签字的结算单，陈小应出具的“两边大字5000元”的字据，郭长平出具的关于武陟一中南大门GRC装饰材料面积的证明等，而郭长平出具的证明上所写的GRC装饰材料面积大于与陈小应签字的结算单上所写的面积，郭长平未到庭作证，对其身份及证明的真实性存疑，原审根据宏斌公司与陈小应结算时陈小应签字且宏斌公司认可的结算单以及字据等，认定欠款数额为152000元，也无不当。关于利息，一审时，宏斌公司主张从起诉之日起计算支付欠款利息，该主张合理合法，原审未予支持不当。

综上所述，河南宏斌实业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省武陟县人民法院（2018）豫0823民初520号民事判决；

二、陈小应应于本判决生效后十日内支付河南宏斌实业有限公司欠款152000元的利息（自起诉之日2018年1月17日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3661元，由陈小应承担3600元，由河南宏斌实业有限公司承担61元。

二审案件受理费3661元，由河南宏斌实业有限公司负担3361元，陈小应负担300元。

本判决为终审判决。

审判长　　李军

审判员　　苏杭

审判员　　柳涛

二〇一九年三月二十二日

书记员　　申娇