云南嘉华食品有限公司、云南华广新技术开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云01民终5552号

上诉人（原审原告、反诉被告）云南嘉华食品有限公司。

法定代表人：黄丕强，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯岗勇，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨蕾，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：云南华广新技术开发有限公司，社会统一信用代码：91530000xxxxxx232Y。

法定代表人：李祖华，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭光翠，云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：陶汝聂，男，系该公司项目部总监，特别授权代理。

上诉人云南嘉华食品有限公司（以下简称“嘉华公司”）因与上诉人云南华广新技术开发有限公司（以下简称“华广公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0114民初2639号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

嘉华公司的上诉请求为：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求。二、案件的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，对于结算金额认定有误；对方安装的系统故障频发，应由华广公司按约承担相应违约责任；一审判决退还质量保证金及利息无法律依据。

华广公司答辩并上诉称：一、撤销一审判决第一、二项，依法改判；二、一、二审诉讼费用由嘉华公司承担。事实和理由为：一、一审法院认定华广公司未提供管理密码，上诉人存在违约的事实，属认定事实错误；二、案外人的安装维护协议与本案无关联性，产生的费用与华广公司无关；三、华广公司一直履行质保义务，不存在违约，判决由其承担违约金无事实和法律依据。

嘉华公司答辩意见与其上诉意见一致。

嘉华公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付双倍维修费用156818×2=313636元，因被告未履行质保产生的维修费用4820×2=9640元；2.判决被告赔偿原告因被告未履行恢复义务产生的二次恢复费用15000元，3.判决被告向原告承担合同包干总价20%的违约金502000元；4.判决被告向原告交付平台管理的密码，若无法交付导致原告无法使用该系统的，则由被告向原告支付相应损失赔偿；5.判决被告承担本案的全部诉讼费用，保全费用。

华广公司向一审法院提起反诉请求：1.被反诉人立即向反诉人支付拖欠的工程款283807元整;2.被反诉人按差欠金额20%支付违约金56761元整；3.被反诉人承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定以下法律事实：2012年12月8日，嘉华公司（甲方）与华广公司（乙方）签订了《云南嘉华食品有限公司视频监控及门店安防系统工程承包合同》，约定：“由被告华广公司实施原告嘉华公司的视频监控及门店安防系统安装工程，工程竣工验收后，质保期为两年，质保期间内免费提供更换损坏的备品备件。质保期满后，主材料更换低于本合同约定单价。在质保期内，由于工程材料及工程质量问题，甲方应通知乙方，乙方应在接到甲方通知后24小时内到达现场进行修理。如乙方未在上述期限内进行修理的，甲方可从质保金中双倍扣除，质保金不足以支付的，甲方有权向乙方追偿由此产生的一切损失。甲、乙双方任意一方无故提出解除合同或提前终止合同的或任意一方怠于履行本合同义务，或因任意一方原因致使合同目的根本无法实现，视为根本违约。如一方根本违约的，违约方应向对方支付合同包干总价20%的违约金，由此给对方造成的损失，应赔偿对方实际损失。除非本合同另有约定，本合同项下双方之间一切通知均可通过挂号信邮寄、传真、特快专递送达本合同载明的地址。”2014年2月24日，嘉华公司（甲方）与华广公司（乙方）签订《视频监控及门店安防系统工程承包合同补充协议》，约定：“乙方同意按施工结算金额10%款项暂扣在甲方，作为乙方所负责项目两年质保期的履约押金，其中质保金5%，履约金5%，甲方在支付乙方门店款项时扣除，完成质保期后7个工作日内支付。”2014年3月24日，双方最终结算，工程的结算金额为：2529240.81元。嘉华公司（甲方）已经向被告华广公司支付了合同价款2245433.81元。在合同约定的质保期限内，嘉华公司视频监控系统多次发生故障，被告华广公司未及时履行维修义务。2016年1月14日，嘉华公司（甲方）与昆明茂泓电子工程有限公司（乙方）签订《门店监控系统安装、维护协议》约定：“由乙方实施设备故障排除，设备损坏维修和更换，包含故障诊断、拆除、安装、调试等；被拆除门店监控的二次恢复安装，包含线路铺设、设备安装、系统调试及保修培训等。”嘉华公司（甲方）向昆明茂泓电子工程有限公司（乙方）支付维修费4820元、二次安装门店监控费用15000元。

一审法院认为，针对“双方当事人哪一方存在违约行为”的问题，嘉华公司提交的监控系统故障的截图、视频以及综合安防管理平台无法正常登录及平台过期的截图，能够证实被告华广公司负责安装的视频监控及门店安防系统在质保期间内故障频发，但被告华广公司提交的证据并不足以证实，其已经履行质保期间内的维修义务，并且被告华广公司在质保期间届满后未向嘉华公司提交管理平台密码，华广公司存在违约情形。对于华广公司如何承担违约责任的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”因华广公司未履行质保期间的维修义务导致嘉华公司向昆明茂泓电子工程有限公司支付维修费4820元、二次安装门店监控费用15000元，根据双方合同约定“在质保期内，由于工程材料及工程质量问题，甲方应通知乙方，乙方应在接到甲方通知后24小时内到达现场进行修理。如乙方未在上述期限内进行修理的，甲方可从质保金中双倍扣除”，嘉华公司主张的维修费9640元、二次安装费用15000元，本院予以支持，但其主张的81家门店维修费用156818元，相应的证据并不足以证实故障设备的数量，更换修复费用仅参照第三方维修费用核算，对此项本院不予支持。此外，经庭审查明华广公司在质保期届满之后就未向嘉华公司提供平台密码，华广公司作为视频监控系统的安装承揽人有义务保障监控管理平台的正常使用，华广公司应当向嘉华公司交付平台密码，对于不能支付平台密码所导致的损失，并未实际产生，一审法院不予评判，如华广公司因其原因不能按照法院生效判决支付平台管理密码，嘉华公司可就导致损失另行主张。嘉华公司主张的违约金，根据合同约定“如一方根本违约的，违约方应向对方支付合同包干总价20%的违约金，由此给对方造成的损失，应赔偿对方实际损失”。结合双方当事人提交的证据，华广公司存在违约行为，但并未达到根本违约的程度，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一审法院将违约金调整为251000元。至于嘉华公司是否违约的问题，根据双方签订的补充协议约定，工程竣工验收后，质保期为两年，质保金应在完成质保期后7个工作日内支付，双方于2014年3月24日竣工验收完毕，结算工程款为2529240.81元，嘉华公司支付工程款为2245433.81元，尚欠付质保金及工程款283807元，应当于2016年4月5日前支付完毕，故此，嘉华公司存在违约行为，应当向华广公司支付扣减维修费9640元、二次恢复费15000元后剩余的工程款259167元。嘉华公司主张应扣减华广公司未安装的项目，双方实际施工的工程款为2494926.46元的主张，并未提交相应的证据予以证实，本院不予采纳。对于华广公司主张的违约金，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，本院调整为按照年利率6.525%（参照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%上浮50%）计算从2016年4月6日至欠付工程款还清之日止的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、由云南华广新技术开发有限公司在本判决生效后十日以内向云南嘉华食品有限公司支付违约金251000元；二、由云南华广新技术开发有限公司在本判决生效后十日以内向云南嘉华食品有限公司交付视频监控管理平台密码；三、由云南嘉华食品有限公司在本判决生效后十日以内向云南华广新技术开发有限公司支付工程款259167元以及从2016年4月6日开始至款项付清之日止按照年利率6.525%计算的利息；四、驳回云南嘉华食品有限公司的其他诉讼请求；五、驳回云南华广新技术开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费12202元，由云南华广新技术开发有限公司承担3645元，云南嘉华食品有限公司承担8557元；反诉诉讼费减半收取3204元，由云南嘉华食品有限公司承担2597元，云南华广新技术开发有限公司承担607元。

一审判决宣判后，双方均不服，向本院提出上诉。

二审中，双方均未提交新证据。本案经二审审理确认的案件事实与一审一致。

本案的争议焦点为：（一）华广公司是否已构成违约，如构成，应当如何承担违约责任；（二）嘉华公司应当退还的工程款数额及是否应当承担利息；（三）华广公司是否应当向嘉华公司交付平台密码

本院认为：双方签订的《云南嘉华食品有限公司视频监控及门店安防系统工程承包合同》、《视频监控及门店安防系统工程承包合同补充协议》、投标技术文件系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格按约履行各自义务。从嘉华公司提交的证据可以证实，在保修期内，华广公司安装的视频监控及门店安防系统多次发生故障，并多次通过书面函件、通讯软件向华广公司报修，且在函件中多次提出“上述故障及以前已报修的故障事项，我司已通过电话、QQ、短信、书面函等方式向贵司报修，贵司至今未修复”，且华广公司所举证据并不能证实其已按上述文件、合同之承诺时间及时修复，在二审中其明确承认不可能按其投标文件确定之时间进行修复，而投标文件之承诺，亦系调整双方权利义务关系之重要依据，华广公司不能以投标价格发生变动为由拒绝按投标文件之承诺履行其义务。故一审法院据此认定华广公司构成违约，并根据华广公司的申请及其违约情形，将违约金调整为251000元并无不当，本院予以维持。

（二）嘉华公司主张有部分工程量应当扣减，即有部分材料与合同约定不符，应当以实际安装为准，所提交之证据为2013年7月-12月的《设备移交清单》。对此本院认为，1、由于该部分《设备移交清单》的移交时间截止至2013年12月，而双方结算时间为2014年3月21日，应当以发生在后的结算为准。2、嘉华公司虽认为结算未按实结算，但其并未能提交证据证实，经过在二审中核对，仅“门窗磁”一项根据双方移交清单载明实际安装为290个，但结算时仅计算了279个，该情形与嘉华公司之主张相悖。3、“门窗磁”项在双方最终结算中仅计算了279个，但嘉华公司要求扣减的数量为317个，嘉华公司对此亦不能进行合理说明，综上，对嘉华公司要求扣减工程价款的主张本院不予采信。根据双方合同约定，嘉华公司应当在工程竣工两年后7个工作日内向华广公司支付剩余的质保金、履约金，对于嘉华公司在保修期内发生的维修费，依约可双倍抵扣，但对于二次安装费用，由于嘉华公司在二审中认可该部分费用已包含了管、线等材料费，而该部分费用按照双方约定应由嘉华公司自行承担，在嘉华公司不能区分该15000元中包含了多少人工费和材料费的前提下，本院酌定由嘉华公司自行承担7500元的材料费。嘉华公司在二审审理中已当庭明确表示不能进行区分，但庭后又向本院递交一份落款为2017年11月27日的《维护材料清单》，根据“禁反言”之规则，加之该份《维护材料清单》中的材料并不能确认系嘉华公司在其重新装修导致二次安装中所使用的材料，且嘉华公司并未提交该清单的原件予以质证，故本院对该份证据不予采信。一审法院未考虑扣减应由嘉华公司承担的材料费，导致处理结果不当，本院予以纠正。

（三）华广公司为嘉华公司安装的视频监控及门店安防系统，必须使用平台密码方可正常使用，华广公司以已过保质期为由拒绝提供平台密码于法无据。同时对于其在二审中提出的“行使留置权”之主张，本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百三十条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债权人的动产并有权就该动产优先受偿。”根据该规定，留置财产必须为已经合法占有的动产，且该动产可进行变卖。华广公司持有的平台密码并非动产，更不能进行拍卖、变卖，故对其该项主张，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律有不当之处。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持昆明市呈贡区人民法院（2016）云0114民初2639号民事判决第一、二项，即“一、由云南华广新技术开发有限公司在本判决生效后十日以内向云南嘉华食品有限公司支付违约金251000元；二、由云南华广新技术开发有限公司在本判决生效后十日以内向云南嘉华食品有限公司交付视频监控管理平台密码”；

二、变更昆明市呈贡区人民法院（2016）云0114民初2639号民事判决第三项为：“由云南嘉华食品有限公司在本判决生效后十日以内向云南华广新技术开发有限公司支付工程款266667元以及从2016年4月6日开始至款项付清之日止按照年利率6.525%计算的利息；

三、驳回云南嘉华食品有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回云南华广新技术开发有限公司的其他反诉请求

一审本诉案件受理费12202元，由云南华广新技术开发有限公司承担3645元，云南嘉华食品有限公司承担8557元；反诉诉讼费减半收取3204元，由云南嘉华食品有限公司承担2597元，云南华广新技术开发有限公司承担607元；二审案件受理费共计12202元，由云南华广新技术开发有限公司承担10000元，云南嘉华食品有限公司承担2202元。

本判决为终审判决。

审判长　田　庄

审判员　李　蕊

审判员　薛　艳

二〇一七年十一月二十九日

书记员　李俊宇