云南永昌建筑工程有限公司、某某与大理白族自治州某某机械化工程有限责任公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云29民终1018号 上诉人（原审被告）：云南永昌建筑工程有限公司，住所地云南省保山市隆阳区九龙小区西大沟东侧，统一社会信用代码：915305006787××××。 法定代表人：**，职务董事长。 上诉人（原审被告）：**，男，1983年12月16日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。 被上诉人（原审原告）：大理白族自治州**机械化工程有限责任公司，住所地云南省大理白族自治州大理市天井社区西屏路与宾川路交叉口，统一社会信用代码：91532900709841712R。 法定代表人：***，职务董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师，特别授权代理。 上诉人云南永昌建筑工程有限公司（以下简称“永昌公司”）、**因与被上诉人大理白族自治州**机械化工程有限责任公司（以下简称“**公司”）挂靠经营合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2023）云2901民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2023年6月2日会见了上诉人**（同时系上诉人永昌公司的法定代表人）、被上诉人**公司的委托诉讼代理人**，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。 永昌公司、**上诉请求：请求纠正一审错误事实认定，但维持原判决结果。事实和理由：一、一审法院程序违法：1.在诉讼期间，法院要求永昌公司、**公司进行对账。在对账过程中因双方对于对账的结果争议较大，最终并未确认对账结果。而法院却采信了**公司单方提交的双方异议支出款项确认明细中的部分内容且未通知上诉人质证。违反了民事诉讼法辩论原则及证据未经质证不能作为认定案件事实的依据。2.公司对账属于双方内部管理关系，不在法律调整的范围，在诉讼中，法院要求双方对账且认定了**公司的单方提交的异议确认单，对上诉人在对账过程中提出的陈述及补充提交的证据不理睬。超出**公司的诉讼请求，违反民事诉讼法中处分原则和辩论原则，超事实，超请求。二、在没有依据的情况下一审法院直接采纳认定补缴税款77939.10元，应从上诉人工程款中扣减不合法。该项目所有工程税款交纳已经在**公司一审提交项目支出明细证据中第46页第13行、21行、24行、32行，第37页第1行、8行、13行等已经全部交纳。此笔款项属于上诉人工程中的余款，没有补税款一说并没有任何支撑依据。一审法院在审查**公司提交证据中没有认真审核工程支付明细。草率将该笔项目列为上诉人应当支付的范畴。形成了**公司款项支付所列税款重复计算，损害上诉人的利益。三、上诉人在一审法院提交证据要求**公司退还已经交纳的安全保证金10万元。根据双方当事人约定，工程竣工后退还上诉人。而一审法院只在事实认定中注明：上诉人安全质量保证金10万未退还的辩解意见不成立，并没有说明理由。变相地采信**公司所提交的单方编制的理由第7条：安全质量保证金10万已经退还上诉人，含在**公司于2017年9月5日转云南盟邦投资有限公司（管、工、安）的316874.63元中。一审法院没有审查，也没有通知上诉人对**公司的一说进行陈述及质证，严重损害上诉人的利益。**公司对上诉人要求退还10万元保证金的辩解没有相关的法律依据。1.**公司2017年9月5日转云南盟邦投资有限公司316874.63属于工程务费（注：在转款回单证据中已明确）。2.此款**公司在一审提交的证据中第五组第2项46页第20行也是**公司列为代上诉人支付工程款的范畴。3.时间上的相互矛盾：**公司转款给上诉人时间为2017年9月5日上午10点35分。而上诉人交纳保证金、管理费、人员工资时间为2017年9月5日上午11点00分。从时间逻辑上看，上诉人还没有交，**公司又何来的退。4.根据双方挂靠协议的约定：工程竣工验收后在没有出现安全质量的情况下且约定了退还时间。上诉人按照约定上交了保证金且**公司出据了收据，现工程已经竣工验收，**公司理应退还上诉人，同时也属于法院要求对账的范畴且属于**公司欠上诉人的款项。综上，一审法院在认定事实中，没有认真核查**公司所提交的代付工程款支出明细及相关证据，以至于案件事实认定错误，使得以上两笔款项被**公司重复计算，给上诉人造成了严重经济损失。请求二审法院查证事实，依法纠正一审事实认定。 被上诉人**公司辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一审判决认定事实清楚，程序正确。1.关于上诉人所称的程序违法的问题，本案双方在一审中就账目问题对账后，因对其中七点问题存在分歧，双方未签字确认结果，双方均提交了关于对账情况的说明。这一说明是对法庭询问的回答，并非证据。经过在案证据查实和双方回复认定事实符合客观事实和程序要求。2.关于上诉人所提到的补缴税款的问题，双方已经在一审中就此问题进行了充分的论述。双方已经明确进行了说明，在工程建设方拨款以后的税款的扣除只是预收预扣，并不是实际应缴纳的金额，实际应缴纳的税款是上诉人承担。实际缴纳而预扣不足的部分应予补足，一审对此作出了正确的认定，不存在重复认定税款的问题。3.关于10万元保证金的问题，上诉人并未提出反诉，根据案件事实看，在被上诉人所提交的双方作为基础的拨付款明细表上已经清楚明确地表明了被上诉人已经将保证金10万元退还到指定的云南盟邦投资有限公司，一审对该保证金的认定与实际相符，是正确的。综上，上诉人的诉讼请求虽未得到支持，但是一审认定案件事实是清楚的，应予维持。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还**公司垫付的款项741765.9元；2.本案的诉讼费用由永昌公司、**承担。 一审法院认定事实：**公司为有限责任公司（自然人独资），经营范围为公路工程、房屋建筑工程等。永昌公司为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级等。**系永昌公司法定代表人。2017年5月23日，永昌公司、**与**公司签订《建筑工程挂靠协议书》，约定：挂靠工程名称世界银行贷款云南学前教育发展实验示范项目巍山彝族回族自治县南诏幼儿园及五印乡中心幼儿园土建工程；工程造价18687463.07元；建设单位巍山彝族回族自治县教育局；工程工期240天；甲方（**公司）同意乙方（被告）挂靠在甲方公司名下对上述建设工程进行施工经营，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏；本工程项目建设方拨付的工程款，必须全部进入甲方指定的银行账户；甲方派遣项目监督管理员一人，工资为30000元，从开工日期至工程完工止；乙方支付材料款、支付劳务费及其他开支的费用，必须由甲方财务对票据进行审查、工程技术管理人员审核工程进度，确保用于工程后，方能使用；乙方向甲方缴纳工程总造价款1%的管理费，按合同价款计算的管理费186874.63元，其余增加的工程价款计算的管理费，竣工结算后支付甲方；施工过程中如乙方施工组织不力，建设方关于工期、进度安全方面多次发函要求乙方进行整改，乙方仍未进行整改的，加收1%管理费；协议签订之日，乙方向甲方缴纳履约保证金100000元，履行完全部条款后，甲方15日内返还乙方。协议履行过程中，永昌公司于2017年9月5日以云南盟邦投资有限公司名义向**公司支付工程安全质量保证金100000元、工程管理费186874.63元、监督管理员工资30000元，共计316874.63元。**公司收到建设方拨付的工程款后按照永昌公司、**委托要求和指定向材料商、劳务人员支付相应材料款、劳务费。2021年8月10日，经大理诺亚工程造价咨询有限公司审计，案涉工程款总价为21915199.71元。2021年12月11日，**向**公司出具《***》及《关于不拖欠农民工工资及材料款的***》，明确承诺与该工程相关的一切债权及债务由其承担。决不发生拖欠农民工工资和材料供应商材料款的情况，否则一切后果由其承担，与**公司无关。截止至2021年12月29日，巍山县教育局已经将案涉工程款21915199.71元分期全额拨付至**公司账户，**公司根据永昌公司法定代表人**的委托，将拨付的工程款分别支付给案涉工程相关材料商、劳务人员等。在合同履行过程中，双方对支付款项发生争议，**公司认为永昌公司出具**公司委托书要求**公司再支付各类材料款等款项总计741765.9元已经超支。**公司遂提起本案诉讼。诉讼期间，经双方对账，**公司对永昌公司提出异议的支出款项确认如下：1.补缴税款77939.10元与案涉工程的其他工程款所产生的税费一起交纳，无单独票据；2.2021年12月10日协调拨款2人2天支出的出差金额8000元，无票据；3.2021年12月10日结算价超合同部分2%的金额64554.74元，依据合同约定计算；案外人**、***、***诉讼费6996元，有判决书可以证实。4.2021年12月28日诉讼调解2人1天支出的出差费3000元，无票据；5.2021年12月30日超工期加收管理费186874.63元，依据合同约定收取。6.超期加收19个月人员费用支出38000元，无票据。7.安全质量保证金100000元已经退还被告，含在**公司于2017年9月5日转云南盟邦投资有限公司（管、工、安）的316874.63元款项中。**公司认可其主张的为被告垫付的款项741765.9元中，仅实际支付***工程款127387.45元，其余款项未支付。**公司支付保全费3729元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”本案中，双方签订的《建筑工程挂靠协议书》中约定永昌公司挂靠在**公司名下承包案涉工程，该挂靠行为违反上述法律规定，因此该挂靠协议应属无效协议，但案涉建设工程已经竣工验收合格，**公司与永昌公司亦已结算，建设单位已经将案涉工程款21915199.71元全额拨付至**公司账户，故双方应参照协议约定履行相应权利义务。**公司依约应向被告收取的工程总价款的管理费应为219152元（21915199.71元×1%），**公司向被告实际收取的管理费为438304元，多收取被告管理费219152元，**公司对多收取被告管理费219152元未提交相关证据材料及经被告同意支付的证据材料，不应予以认定，因此，该款不应从**公司支付被告的工程款中扣减；案外人**等案的诉讼费6996元系**公司未及时履行支付工程款的义务所致，不应从**公司支付被告的工程款中扣减；补缴税款77939.10元，应从被告的工程款中扣减；**公司未提交超期加收19个月人员费用38000元及协调拨款出差金额8000元及诉讼调解人员出差费3000元等支付款项的证据材料，不应从其支付被告的工程款中扣减；上述不应从**公司支付被告工程款中扣减的款项共计275148元。**公司支付案外人***工程款127387.45元应从其支付被告的工程款中扣减。被告关于监督管理员工资30000元不应由其支付及安全质量保证金100000元未退还的辩解意见不成立，不应予以采纳。综上，结合双方无争议的工程款及上述认定不应从被告工程款中扣减的款项及**公司已经支付案外人***工程款127387.45元的事实，**公司还应代被告支付的工程款为147760.55元，**公司主张其超支被告工程款共计741765.9元与案件事实不符，其诉请永昌公司、**予以返还于法无据，不应予以支持，应驳回**公司诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回**公司的诉讼请求。案件受理费11218元（实际预交5609元），减半收取5609元，诉讼保全费3729元，共计9338元，由**公司负担。 本院二审期间，**公司无新证据提交。永昌公司、**向本院提交以下证据：A1.**公司在一审提交的证据第五组第二项：土建工程拨付明细第46页，欲证明：1.税金在**公司提交的证明工程款拨付明细中第46页已全部缴纳完成；2.**公司与2017年9月5日转云南盟邦投资有限公司的316874.63元，款项本身为第46页第19行2017年9月4日甲方拨付的工程款，属工程支付范畴，银行回单注明：工程劳务费。A2.云南盟邦投资有限公司账户明细、银行回单，**公司出具的收款收据。欲证明：1.**公司于2017年9月5日上午10点35分转入云南盟邦投资有限公司316874.63元（银行回单注明：工程劳务费）；2.永昌公司按**公司要求于2017年9月5日上午11点00分缴纳**公司管理费、工资、保证金，共计人民币316874.63元，**公司出具收据。经质证，**公司认为证据A1在一审中已提交过，故不再发表意见。证据A2、A3不是二审中的新证据，不应作为有效证据采信。本院认为，证据A1在一审中已由**公司提交并经质证，二审不再重复认证。证据A2、A3符合证据三性，作有效证据采信。 永昌公司、**对一审认定案件事实的异议以其上诉状为准。**公司对一审认定的案件事实无异议，本院认为，永昌公司、**的异议成立，本案在案证据不足以证实**公司已为永昌公司补缴税款77939.10元且已将10万元保证金退还，以上事实尚处于不明状态，本案中对此不作认定。除此之外，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。 本案的争议焦点在于，本案一审认定案件事实是否存在不当。 本院认为，就一审认定的案件事实，本案双方在一审过程中经人民法院要求进行了对账，但未达成一致意见，**公司在本案中所举证据不足以证实其已为永昌公司补缴税款77939.10元且已将10万元保证金退还，以上事实处于不明状态，尚待进一步的查证或审计。在此情况下，一审对该事实进行认定并确认“**公司还应代被告支付的工程款为147760.55元”属于认定不当，二审予以纠正。 就一审的处理结果，经二审核查，**公司不能提交证据证实永昌公司欠其垫付款项741765.9元，应当承担举证不能的不利后果，一审对其诉讼请求予以驳回并无不当，二审应予维持。 本案为比较特殊的案件，双方当事人对一审裁判结果均无异议，但在事实认定上存在争议。本院注意到，双方对本案工程尚未进行结算且分歧较大，后续可能还有纠纷产生，本案双方争议的事实对后续结算及纠纷的解决存在直接影响。为避免对双方当事人其后的权利义务纠纷产生影响，本院对相关事实予以纠正，判决结果予以维持。 根据本案实际，本案二审案件受理费以确认之诉收取，由上诉人云南永昌建筑工程有限公司负担。 综上所述，一审对补缴税款及保证金相关事实认定不当，二审予以纠正，但一审处理结果并无不当，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人云南永昌建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杨丽娟 二〇二三年六月十四日 法官助理　周　琴 书 记 员　苏　聪