云南永昌建筑工程有限公司、峨山**商业管理有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省峨山彝族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2022)云0426民初98号 原告：云南永昌建筑工程有限公司，住所云南省保山市隆阳区九龙小区西大沟东侧。统一社会信用代码915305006787294449。 法定代表人：**，男，1983年12月16日生，汉族，公司董事长，住云南省保山市隆阳区。 被告：峨山**商业管理有限公司，住所云南省玉溪市峨山彝族自治县双江街道嶍峨路20号。统一社会信用代码91530426MA6MYP52X1。 法定代表人：***，女，1979年8月25日出生，汉族，该公司董事兼总经理，住云南省玉溪市通海县。 被告：***，女，1979年8月25日出生，汉族，住云南省玉溪市通海县。 上列二被告共同委托诉讼代理人：**，云南浩亚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告云南永昌建筑工程有限公司（以下简称永昌公司）与被告峨山**商业管理有限公司(以下简称**公司)、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告永昌公司，被告**公司的法定代表人暨被告***及被告**公司、***的共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永昌公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令**公司支付永昌公司土建工程款8831299.82元;2.依法判令***承担连带清偿责任。审理中，永昌公司变更诉讼请求为：1.依法判令**公司支付永昌公司土建工程款8032006.47元;2.依法判令***承担连带清偿责任;3.由永昌公司、***承担鉴定费110000元。事实和理由：2017年12月28日，永昌公司与**公司签订了《建筑安装施工合同》，于2018年12月全部完工且**公司已全部投入使用。根据合同第一部分第五项第一条约定：永昌公司垫资，工程量按实际施工工程量，按云南省建筑安装定额2013版清单组价，最终结算款按工程量清单组价上浮5%作为工程垫资款。合同第一部分第六项工程担保规定：永昌公司于2017年12月29日将20万元工程履约保证金转账给**公司法定代表人***，永昌公司于2018年1月份正常施工，但**公司未按合同约定于永昌公司正常进场施工后30天内返还该保证金，经永昌公司多次催促后于2018年5月29日、2018年6月19日分两次退回，**公司已违约。2018年10月18日，永昌公司、**公司签订补充协议，约定：如果**公司未能遵照建筑装饰工程承包合同中的约定按期***公司支付工程款，**公司自愿以该项目的二次商铺为抵押担保工程款支付，商铺所有权归永昌公司，**公司同意将二层商铺，产权总面积为3000平方米，以每平方米2000元，共600万元的合同销售总价，按等价购房和十五折抵的程序和方式，转让给永昌公司峨山分公司，以抵**商业广场装修工程**公司应付永昌公司的全部工程款，并由双方负责完成二层商铺物业等价购房的合同签订。2018年12月，工程完工,经永昌公司多次催促**公司支付工程款，**公司均以各种理由拒不支付，并于2019年3月31日将抵押给永昌公司的房屋在永昌公司不知情的情况下租给了第三方***，并收取了第一年的租金50万元人民币，所收款项并未支付永昌公司。2020年12月8日，永昌公司通过快递将工程结算书提交**公司，**公司收到后至今未作出答复；根据建设工程相关法律法规规定，竣工结算书移交发包方45天未回复的视为认可。永昌公司迫于无奈，并于2021年11月5日将催款函通过快递邮寄给***，但***拒绝签收。根据施工合同第一部分第六项第二条规定：**公司设立工程实施担保人，担保人为***，担保人就合同履行担保为连带担保责任，故***应对**公司欠永昌公司的工程款承担连带清偿责任。综上，为维护永昌公司的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告***、**公司共同辩称，首先，根据合同约定，未经双方组织验收和结算，永昌公司无权要求支付工程款。本案中，永昌公司对“完工”的履行存在违约，其没有将承包范围内的工程全部做完，其承包范围内遗留的部分零星工程是**公司聘请他人所做。双方也没有对永昌公司施工的工程共同验收，更没有进行过工程结算，故根据合同约定，支付工程款的条件没有成就，永昌公司要求支付工程款的请求不能得到支持。其次，永昌公司未履行先合同义务，**公司对其要求支付工程款的请求可行使先履行抗辩权，拒绝支付。根据《建筑安装施工合同》第四条、第九条第二项约定和《建设工程质量管理条例》第十六条第二款和第二十九条和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条、第五条之规定，永昌公司至今未提供任何竣工验收备案所需的资料，更没有履行竣工验收的法定和约定义务，致使工程至今未竣工验收，不能正常交付和使用，存在严重违约。**公司可行使先履行抗辩权，拒绝支付工程款。最后，永昌公司延误工期，未提供竣工备案资料，导致工程一直未能竣工验收，不能交付使用的违约行为。2018年12月，永昌公司并未完工，也没有催促过支付工程款。根据**公司和电力公司签订的供电合同，如果工程完工，**公司就要正式的使用电力，但是**公司还未正式使用电力，并且永昌公司施工的工程存在质量问题，且至今未处理。因永昌公司未按期完工，给**公司造成7086612.60元的经济损失。双方虽然签署了补充协议，但是该协议没有实际履行，第二层商铺并未转让给永昌公司，**公司也并未将房屋抵押给永昌公司，且抵押权要生效，必须经过登记，所以永昌公司称**公司将房屋租赁给第三方的情况不成立。**公司没有收到过永昌公司的工程结算书，故永昌公司诉称结算书移交发包方45天未回复视为认可，没有法律依据。**公司要求***承担连带保证责任无事实和法律依据。***是对峨山**商业广场作出的担保，而不是对**公司作出担保。根据《中华人民共和国担保法》第二条，只有借贷、买卖、货物运输、加工承揽可以设定担保，而本案是建设工程施工，《建筑安装施工合同》第六条第二款以自然人对建设工程的合同履行设定担保无法律依据，且该担保内容的约定不明，应视为没有约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，担保期间为6个月，也已经过了担保期限。2018年7月，永昌公司以工人急需生活费为由，让**公司预先支付了70000元工程款，该案应予扣除。综上，请驳回永昌公司的诉讼请求。 围绕诉讼请求，永昌公司提交以下证据：1.《建筑安装施工合同》1份；2.施工管理人员施工日记4份；3.2017年12月29日履约保证金支付凭证、2018年5月29日退回保证金的银行回单、2018年6月19日退回保证金的银行回单各1份；4.案涉工程投入使用照片2份；5.《建筑装饰工程承包合同补充协议书》1份；6.峨山**商业广场商铺租赁协议书1份；7.《峨山**商业广场工程结算书》1份；8.工程结算书邮寄快递回单1份；9.催款函、拒收回单各1份；10.《峨山**商业广场消防工程建设施工合同》1份；11.峨山县住房和城乡建设局建设工程消防验收备案凭证1份；12.《房屋抵工程款协议书》1份；13.鉴定费发票及网上银行电子回单各1份。 针对辩称，**公司、***提交：1.《建筑安装施工合同》1份；2.***1份；3.通知3份、***1份、微信聊天记录6份；4.施工单位应提供资料清单1份；5.《峨山县**商业管理有限公司不锈钢制作安装合同》1份；6.收款收据1份；7.**公司损失计算清单1份；8.照片17张；9.供用电合同1份、电费收费专用发票6份；10.照片4份；11.峨山**商业广场工程结算书1份；12.云南前列电缆厂销售分公司销售发货单1份；13.《建设工程委托监理合同》1份；14.《消防工程施工合同》1份；15.微信聊天记录截图3张、照片2张；16.变压器成套设备购销合同、配电产品购销合同各1份及对应送货单5份、照片14张、电缆合格证及产品质量合格书各3份；17.昆明度假区大渔**运租赁站收货单4份、手写记录5份；18.关于峨山县**商业广场室内轻质隔墙主材认定1份、短信聊天记录1份、手写记录1份；19.光盘1张、照片1张；20.手写清单3份。 在本案审理过程中，永昌公司对案涉工程量及结算价款申请鉴定，本院依法进行委托后，云南天禹工程造价咨询有限公司出具云南天禹价鉴(2022)7327002号鉴定意见书。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 一、永昌公司提交的证据。第1组，欲证明永昌公司与**公司于2017年12月28日签订《建筑安装施工合同》。第2组，欲证明永昌公司于2018年1月开始施工。第4组，欲证明案涉工程于2018年12月施工结束并投入使用。第5组，欲证明按协议约定**公司己将峨山**商业广场二层商铺抵押给永昌公司。第6组，欲证明**公司违约将己抵押给永昌公司的二层商铺租赁给第三人。第7组，欲证明峨山**商业广场商业楼的结算价为8831299.82元。第8组，欲证明永昌公司己将工程结算书于2020年12月8日邮寄**公司并由法定代表人***签收。第9组，欲证明**公司恶意拖欠工程款。第12组，欲证明**公司不履行消防合同，与永昌公司再次签订了房屋抵押合同，装修工程款和消防工程款是分别作出的房屋抵押。第13组，欲证明因鉴定产生鉴定费110000元。经质证，**公司、***对第1组《建筑安装施工合同》中除约定担保人为***的部分的关联性不认可外，对其余内容的真实性、合法性、关联性(以下简称“三性”)均无异议。对第2组有异议，认为施工内容是永昌公司自己书写，属于单方陈述，但对其中书写的施工开始的时间无异议。对第3组的三性无异议，对证明目不予认可，认为**公司不存在违约行为，**退还保证金是因为永昌公司未在120日内完成工期所致。对第4组的三性有异议，认为证据系打印件，案涉工程至今未验收，部分商铺存在装修后经营是商铺使用人的个人行为，不能证明案涉工程已经施工结束并投入使用，且因部分商铺在未经竣工验收便使用，还导致**公司被罚款。对第5组的关联性、证明目的有异议，认为《建筑装饰工程承包合同补充协议书》并未实际履行，二层商铺没有办理抵押登记，抵押权未设立。对第6组的关联性、证明目的有异议。对第7组的三性不认可，认为该结算书是永昌公司单方制作，整个过程没有与**公司核对，签证内容部分存在空白的情况，有***签字部分是因永昌公司称不签字其就不动工，***才签字，并且***签过字的工程签证部分也无监理的签字，***的签字行为不能代表发包方，不能证明案涉工程经过结算及结算价款的金额。对第8组有异议，认为**公司并未收到过工程结算书，快递回单上也无***的签字，且邮件的收件方是峨山县**商业广场，并非**公司。对第9组的三性有异议。对第12组的三性及证明目的有异议，认为抵押权未办理登记，未生效。**公司、***未按法院通知到庭对第13组证据的原件进行质证。本院认为，永昌公司提交的第1、4、5、8、9组证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；第2组证据，系永昌公司单方制作，但**公司、***对案涉开工时间为2018年1月无异议，对该事实本院予以采信；第6组证据，**公司、***对真实性无异议，本院对真实性予以采信；第7组证据系永昌公司单方制作，无**公司的确认，不予采信；第13组证据来源合法、内容真实，能证实产生鉴定费的金额，予以采信。 二、**公司、***提交的证据。第1组，欲证明永昌公司未按约定时间完工，已构成违约，案涉工程至今未验收、未结算；合同中约定***担保的相对方为峨山县**商业广场，并非**公司，且已经超过六个月担保期限，***不承担担保责任。第2组，欲证明**公司的工程应于2018年5月14日完工，但至2018年5月31日尚未完工，永昌公司为退保证金向**公司出具***。第3组，欲证明永昌公司承建的案涉工程一直未完工，未竣工验收备案，也未交付。第4组，欲证明永昌公司应提交给**公司办理竣工验收备案的相关资料，但永昌公司至今未提供，导致工程至今未竣工验收和交付。第5组，欲证明因永昌公司长期不履行施工义务，**公司聘请第三方施工。第7组，欲证明因永昌公司一直未完成工程施工内容，且拒绝提供竣工验收的相关资料，**公司的峨山县**商业广场一直不能交付使用，给**公司造成7086612.60元经济损失。第8组，欲证明永昌公司承建的工程存在质量问题，有漏水和破损的情况。第9组，欲证明永昌公司的工程未完工，导致**公司无法使用正常用电，**公司一直是使用临时用电，用电的地址是峨山彝族自治县××街道××社区××组。第10组，欲证明2019年7月-8月永昌公司还在施工。第11组，欲证明永昌公司所做的工程项目、工程量、单价，总合计2713231.60元。第12组，欲证明案涉工程中电缆是**公司购买，但在永昌公司提交的结算书中却将该费用计入材料费。第13组，欲证明**公司针对案涉工程已委托过监理公司进行监督管理。第14组，欲证***安装由***完成，并不在永昌公司施工范围内；鉴定意见书中却载***安装费用为370659.07元。第15组，欲证明峨山县**商业广场水泵房和消防水池不在永昌公司施工范围内，但是鉴定意见书中却将该部分费用计入永昌公司工程款内，金额为467676.59元。第16组，欲证明水电安装及室外水电安装的材料是**公司出资购买，但是鉴定意见将该部分计入永昌公司的材料费中。第17组，欲证明拆除外墙的钢管、脚手架等拆除费用是**公司出资，并非永昌公司，鉴定意见却将部分计入永昌公司施工范围，价格是39667元。第18组，欲证明鉴定意见书中峨山县**商业广场室内轻质隔墙主材数量不正确，帮永昌公司做峨山县**商业广场室内轻质隔墙主材的公司已经起诉至法院，法院生效文书认定数额与鉴定意见数额不一致；且峨山县**商业广场室内轻质隔墙主材的施工单价鉴定意见书载明也是错误的，施工时的单价是260元／平方米，永昌公司跟实际施工人结算的是150元／平方米，但鉴定意见书中载明的是299元／平方米。第19组，欲证明楼顶施工质量不合格，下雨天水无法排出，倒灌进配电室和电梯间。第20组，欲证明防火门、防火窗、钢制防火门、应急照明灯、疏散指示灯是属于消防施工合同范围内，不应计入原告的施工范围内。经质证，永昌公司对第1组的三性予以认可，但是对证明目的不予认可。对第2组的三性有异议，认为永昌公司不可能在**公司前期违约的情况下给予承诺，永昌公司收到**公司退还保证金的时间是2018年6月19日，而该***时间是2018年5月31日。对第3组的三性有异议，认为该项目是两个合同，分别是安装部分和消防部分，该合同为消防施工合同，安装部分的实际施工人是永昌公司，而消防施工合同实际施工人是永昌公司***分公司的***，在因**公司无法推动消防工程，导致安装部分也无法同时进行的前提下，永昌公司法定代表人**邀请***分公司***来帮忙完成消防工程，并另行签订了消防施工合同。对第4组的三性不予认可，认为该清单的第五项消防管道压力试验报告属于消防工程合同的内容，应做另案处理。对第5组的三性及证明目的均不予认可，认为永昌公司在二次结构施工过程中，每个分项工程的零星项目事先报由**公司审核、认可单价。永昌公司施工过程中，**公司认为永昌公司对于此项工程报价过高，其自行跟第三方签订了不锈钢施工合同，与永昌公司无关，应根据合同约定进行结算已实际施工完成的零星工程。对第7组三性及证明目的有异议，认为**公司违约在先，其所造成的损失无相关依据，且峨山**商业广场在2018年11月份全部投入使用。对第8组的三性及证明目的有异议，认为案涉工程未竣工验收是**公司未根据永昌公司工作人员提供的使用说明及维护所致，应自行承担。对第9组的三性及证明目的有异议，认为永昌公司施工是临时用电施工，施工完成后如何用电，与永昌公司无关。对第10组的三性及证明目的有异议，认为从照片上不能看出属于永昌公司的施工范围。对第11组的三性及证明目的有异议，认为该工程量的统计属于**公司自己制作，与永昌公司实际完成工程量不符；消防工程施工合同为另一合同关系，与本案无关。对第12组的真实性无异议，对合法性、关联性不认可，认为该组证据中材料单价与总价不一致，且消防建设工程不一定包含暖通，消防工程施工合同中也并未包含暖通，卫生间门是在永昌公司施工结束后，因**公司的管理问题，导致门不见，电缆线认可**公司购买了部分，但是并未计入永昌公司的结算内，并且**公司购买的电缆是在永昌公司施工结束后才购买，是用在变压器到总变电箱的电缆，不在永昌公司的施工范围内，且从常识上看，整工程所使用的电缆费用仅为110000元，不符合常理。对第13组的三性未发表意见，对证明目的不认可，认为永昌公司从未收到过**公司、***提供的任何监理资料。对第14组的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，认为《消防工程施工合同》中约定工程款包干价格，金额为190万元，以达消防验收备案为施工要求，暖通安装属于土建安装，永昌公司提交的签证上有**公司的签字，暖通确是由永昌公司施工，有签证单与鉴定意见相互应证。对第15组的三性及证明目的有异议，认为消防和土建部分同时施工，有可能人员之间进行交叉作业，水泵房和消防池根据建筑相关规范应记入在土建范围内，且在《消防工程施工合同》中双方也未对具体内容进行约定，在永昌公司施工过程中**公司对该部分给予以认可。对第16组的真实性、合法性不发表质证意见，认为与永昌公司无关，对证明目的不予认可，认为鉴定意见书中的意见是根据永昌公司、**公司、鉴定人员至现场，根据永昌公司实际施工的工程量、供货单、施工范畴进行的认定，**公司在现场勘验过程中也进行认可，且与永昌公司提交的签证单相互应证。对第17组的三性及证明目的有异议，认为主体施工不在永昌公司的施工范围内，其公司只负责零星工程的施工，永昌公司工程款的计价有合同约定及签证单为依据。对第18组的三性无异议，证明目的有异议，认为对于轻质隔板数量问题是经鉴定人员、施工方及**公司至现场进行的实际测量；对价格问题，**公司以实际施工人的单价来计价不符合法律规定，该鉴定意见中的单价在施工前经过双方的认可，且根据建筑工程相关结算规范，计价范畴包括管理费、设备人员进场费、利润等。对第19组的三性及证明目的不予认可，该工程是零星施工，永昌公司是根据**公司的要求现场施工，因主体工程沉降或其他原因产生的质量缺陷与永昌公司无关；且在施工过程中，**公司擅自使用案涉工程，造成漏水现象，属于**公司使用不当所致。本院认为，**公司提交的第1、2组证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，予以采信；第3组证据，永昌公司对三性提出异议，且从证据本身并不能证明“通知”中的内容是否属于《建筑安装施工合同》中的施工内容及是否送***公司等问题，**公司、***针对微信聊天记录截图并未提交原始载体予以核对，对该组证据本院不予采信；第4、5组证据来源合法、内容真实，对合法性、真实性，本院予以采信，但并不能证明**公司、***的证明目的；第7组证据，系**公司单方制作，不予采信；第8组，虽来源合法，内容真实，但并无其他证据佐证房屋质量问题系永昌公司的施工原因所致，不予采信；第9组证据与本案无关，不予采信；第10组证据虽来源合法，但不能证明**公司的证明目的，不予采信；第11组证据系**公司单方制作，未经永昌公司确认，不予采信；第12组证据，永昌公司对其真实性无异议，对真实性予以采信；第13组证据，**公司、***均不是该《建设工程委托监理合同》的委托人,不予采信；第14组证据，永昌公司对真实性、合法性无异议，本院对真实性、合法性，予以采信，但《消防工程施工合同》并未对具体内容进行约定，工程款也是以包干价进行约定，根据《消防工程施工合同》并不能确定暖通由该消防合同的施工方所做，且从严格意义上讲，暖通并不属于消防系统，暖通系统和消防系统是两个相互有交叉的分项工程，故本院对该组证据的证明目的不予采信；第15组证据，虽来源合法，但**公司、***除提供《消防工程施工合同》外，并未提交其他证据佐证**公司将水泵房、消防水池的施工交给他人施工，而《消防工程施工合同》本身因对具体事项约定不明，亦不能确定该两个项目包含在其中，故该组证据不足以证实水泵房、消防水池不在永昌公司的施工范围内，对该组证据本院不予采信；第16组证据，来源合法、内容真实，在鉴定过程中，**公司并未将该组材料提供给鉴定机构，造成对该部分费用未从永昌公司的结算价款中扣减，该组证据与本案具有关性，本院予以采信，同时应将**公司购买配电产品的费用275000元从鉴定确定性意见中予以扣减；第17组证据，系手写件，无任何单位的签章，不能证明**公司的证明目的，不予采信；第18组证据，双方在《建筑安装施工合同》约定“合同总价：根据乙方实际施工工程量，按云南省建筑安装定额2013版清单组价，最终结算款按工程量清单组价上浮5%作为工程垫资款；工程主材按当地市场到货价计入造价，原施工未完成项目按零星项目组价计入总造价；”，鉴定机构按双方约定出具轻质隔墙主材的价格意见及依据有**公司签字的签证及结合现场核实作出数量的认定，符合法律规定，应予确认，且永昌公司与他人对轻质隔墙主材的购买、安装的结算价款与本案无关，故对该组证据本院不予采信；第19组证据，案涉工程已陆续投入使用，现**公司、***仅提出质量抗辩，针对质量问题并未提出反诉，对于该组证据本院不作审查；第20组证据系**公司、***单方制作，不予采信。 3、鉴定意见书。经质证，永昌公司对三性无异议。**公司、***对鉴定意见书中部分内容的真实性不予认可(即其举证的第14-18组、第20组证据)，认为永昌公司未针对鉴定意见书中载明的存疑部分项目进行举证，鉴定意见在永昌公司未举证的情况下将存疑项目已经计入工程造价；对该意见书中4.6.3所做推断性意见，不能纳入永昌公司的工程价款中。本院认为，本案司法鉴定程序合法，鉴定意见书依据双方的合同约定，以**公司签字认可的工程签证为基础，结合现场勘验情况作出价格认定，应予采信，但永昌公司未针对该鉴定意见书中推断性意见部分充分举证，对该推断性意见308468.12元，不应计入永昌公司的工程价款中；同时，应将**公司因购配电产品、变压器成套设备的费用从确定性意见中扣减。 经过庭审调查，并对双方提交的证据进行分析，本院确认案件事实如下：2017年12月14日，***作为经营者注册成立峨山县**商业广场；2017年12月27日，***申请注销该个体工商户；2017年12月28日，***以峨山县**商业广场(甲方)的名义与永昌公司(乙方)签订《建筑安装施工合同》，合同约定工程名称为**商业广场商业楼，工程地点为峨山县嶍峨路20号，乙方承包范围为除甲方原已施工完成的主体结构以外的主体二次结构，装饰装修，建筑给排水，建筑电气(不包括弱电安装及消防安装)，建筑屋面等。合同工期120天。乙方对自己承包范围内的施工内容负责，承诺施工质量达到国家验收标准。合同总价：根据乙方实际施工工程量，按云南省建筑安装定额2013版清单组价，最终结算款按工程量清单组价上浮5%作为工程垫资款；工程主材按当地市场到货价计入造价，原施工未完成项目按零星项目组价计入总造价；甲方每月5日前将乙方上月施工进度价款的80%支付给乙方，则已支付部分乙方不再加收工程垫资款。工程采用完工后一次性结算，乙方完工后，经甲乙双方共同组织验收后，乙方在验收后14天内按照第1条合同总价条款进行工程结算并提交甲方。甲方设立工程实施担保人，担保人为***，担保人就合同履行承担连带担保责任。乙方对承包范围内的施工内容承担保修责任，由甲方已施工的工程主体结构质量引起的乙方施工部位质量变化除外，工程保修金为乙方施工工程总价的5%，保修期为两年，甲方必须在保修期结束7天内退还给乙方。违约责任：如乙方施工结束并结算后15天内，甲方未能按合同规定付款，则视为甲方违约，则该工程第二层商铺交由乙方处置，所得金额优先支付乙方工程款及利息......。2017年12月29日，永昌公司向***账户汇入履约保证金200000元。2018年1月4日，***与***一起投资共同设立**公司，***为法定代表人。***分别于2018年5月29日(100000元)、2018年6月19日(100000元)***公司退还履约保证金。2018年10月18日，**公司与永昌公司签订《建筑装饰工程承包合同补充协议书》，约定如**公司未能按期***公司支付工程款，**公司自愿以该项目的二层商铺为抵押担保工程款支付，但未办理抵押登记手续。截至2018年10月4日，**公司***公司支付工程款70000元。因双方未对案涉工程进行过结算，本案在审理过程中，永昌公司申请对其施工的工程量及工程价款进行鉴定，本院依法委托云南天禹工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司经鉴定后出具云南天禹价鉴(2022)7327002号鉴定意见书：“1.云南永昌建筑工程有限公司在峨山**商业广场施工的工程量鉴定意见详后附工程鉴定预算书。2.云南永昌建筑工程有限公司在峨山**商业广场施工的结算价款确定性意见为：￥7355750.81×(1+5%)=7723538.35元。3.云南永昌建筑工程有限公司在峨山**商业广场施工的结算价款推断性意见为：￥293779.16×(1+5%)=308468.12元”，产生鉴定费110000元。 另查明，**显、***系夫妻关系。**显未在**公司任职，但负责办理**公司相关事务。2018年5月24日，***与**公司签订《**商业广场消防系统工程施工承包合同书》,在***完成**商业广场的部分消防工程后，双方因发生纠纷停工，并协商终止工程施工关系;2018年11月1日，**公司与云南永昌建筑工程有限公司峨山分公司签订《消防工程施工合同》，约定：“第一条：1.工程内容：全套消防设施，系统安装、调试、验收......。第三条：工程价款及承包方式：1.工程承包方式：按甲乙双方共同审定的工程预算，按照工程总造价￥：1900000元(大写：壹佰玖拾万元整)包工包料一次性包干。......”。永昌公司现场施工时间为2018年1月至2020年10月。案涉总体工程未进行竣工验收。2018年12月起，案涉工程部分商铺已陆续投入使用。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，***在峨山县**商业广场(个体工商户)注销后，以该个体工商户名义与永昌公司签订《建筑安装施工合同》，之后,其作为发起人与***(原峨山县**商业广场的经营者)一起投资共同设立**公司，***作为法定代表人。**公司成立后，公司参与了《建筑安装施工合同》的履行，且**公司、***均认可案涉建设项目的管理使用人系**公司，故**公司是《建筑安装施工合同》的相对方，该合同合法有效，对**公司具有约束力，**公司应按该合同约定履行合同义务，本院对永昌公司请求**公司向其支付工程款的主张，予以支持。***辩称，《建筑安装施工合同》中“甲方设立工程实施担保人，担保人为***，担保人就合同履行承担连带担保责任”的约定无效，此处的甲方是峨山县**商业广场，并非**公司，即便该条约定有效，其是为峨山县**商业广场作担保，并非**公司，且已过6个月的担保期，其不应对**公司欠付永昌公司的工程款承担连带责任。针对***的上述抗辩意见，首先，***作为**公司的发起人，其在与永昌公司签订案涉合同时，明知峨山县**商业广场已注销，不可能再履行合同，合同的履行者是其之后发起设立的**公司，故应当认定其是为**公司所作的担保；其次，合同中约定的是连带担保责任，双方未就保证期间进行过约定，永昌公司施工完成后，**公司与永昌公司也未就工程款进行过结算，在主债务及履行期未确定的情况下，保证人的保证责任不能免除，故本院对***的上述抗辩意见，不予采纳，对永昌公司要求***承担连带清偿责任的诉讼主张，予以支持。 关于工程款问题。经鉴定，永昌公司在峨山**商业广场施工的结算价款确定性意见为7723538.35元。因在鉴定过程中，**公司并未将其自行购买的配电产品、变压器成套设备的相关资料提供给鉴定机构，导致因该部分产生的费用275000元计入永昌公司的结算价款中，结合相关签证上备注“箱子甲供”的事实，该部分应从中进行相应扣减。鉴定意见中的推断性意见308468.12元，是指对于隐蔽工程等实际必然发生但现勘时无法现场测量计算工程量的，或证据不是特别充分的但必然应该发生的项目，本案中主要指不能确定永昌公司是否提供了防火涂料及实施了相关项目的施工。针对该问题，本院组织双方进行了举证、质证以及充分的辩论，但永昌公司的证据不足以证实该项材料系其提供及其具体实施了该项目的施工，故鉴定意见中的推断性意见308468.12元不应计入**公司应付给永昌公司的工程款中，**公司应支付给永昌公司的工程款为7448538.35元(7723538.35元-275000元)，扣除已支付的70000元，还应支付工程款7378538.35元。**公司、***抗辩认为暖通、消防水池、防火门、防火窗属于消防合同施工的范畴，不属于永昌公司的施工内容，且应急照明灯、疏散指示灯系其提供，上述项目产生的费用不应计入永昌公司的工程价款中，但其提交的证据不足于证实其的主张成立，本院对**公司、***的上述抗辩意见，不予采纳，具体理由详见本判决证据分析部分。对于本案工程完工，双方未及时组织结算，永昌公司、**公司均有责任，因确定永昌公司工程量及结算价款产生的鉴定费，由永昌公司、**公司各承担50%，即各担55000元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告峨山**商业管理有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告云南永昌建筑工程有限公司工程款7448538.35元，扣除已支付的70000元，还应支付工程款7378538.35元； 二、由被告峨山**商业管理有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告云南永昌建筑工程有限公司鉴定费55000元； 三、被告***对判决第一、二项工程款、鉴定费向原告云南永昌建筑工程有限公司承担连带支付责任； 四、驳回原告云南永昌建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费73620元，减半收取36810元，由原告云南永昌建筑工程有限公司负担5826元，被告峨山**商业管理有限公司、***负担30984元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 判决生效后，权利人申请执行的期限为本判决确定的履行期限届满后二年内。 审判员　　*** 二〇二二年八月二十九日 书记员　　周　阳 书记员　　***