***、云南永昌建筑工程有限公司等民事二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云05民终450号 上诉人（原审原告）：***，女，1981年10月3日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市五华区。 委托诉讼代理人：***，云南瀛滇律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南永昌建筑工程有限公司，住所地云南省保山市隆阳区九龙小区西大沟东侧，统一社会信用代码915305006787294449。 法定代表人：**。 被上诉人（原审被告）：云南省设计院集团有限公司，住所地云南省昆明市西山区拥金路1号，统一社会信用代码915300004312040640。 法定代表人：陈**丰，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，云南***师事务所律师，一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：隆阳区**投资开发有限责任公司，住所地云南省保山市隆阳区九隆街道正阳南路12号3-4楼，统一社会信用代码91530502690859807E。 法定代表人：***，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，云南***师事务所律师，特别授权代理。 原审被告：***，男，1954年5月10日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。 原审被告：***，男，1986年6月10日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区，系原审被告***之子。 原审被告：***，男，1971年2月26日出生，汉族，住重庆市潼南县。 上诉人***与被上诉人云南永昌建筑工程有限公司（以下简称永昌建筑公司）、云南省设计院集团有限公司（以下简称云南省设计院集团）、隆阳区**投资开发有限责任公司（以下简称**投）、原审被告***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2021）云0502民初6859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月21日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费、保险费由被上诉人承担。二审询问时明确云南省设计院集团承担直接的付款责任，**投和永昌建筑公司在未付工程价款内承担连带支付责任。事实及理由：一、一审法院事实认定错误。（一）***是实际施工人身份应予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中所述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。从实际施工人制度设立的目的在于保护农民工的利益，本案层层转包情形下，最终是以实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。本案***实际组织消防班组施工，永昌建筑公司的证据也证明了向***消防班组支付工程款，双方的证据均可证实***为实际施工人。（二）一审法院以项目部公章否认《施工合同》合法有效的认定是严重错误的。第一，项目部的法律行为应由永昌建筑公司承担。《最高人民法院关于适用的解释》法释（2015）5号第五十三条规定：法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。项目部不具有民事行为能力，由设立单位承担相应法律责任，故***与永昌建筑公司项目部签署的合同成立，盖有项目部公章真实合法，合同合法有效。第二，永昌公司追认了消防工程合同的履行，不得以否认项目部公章的形式要件否认合同效力。永昌建筑公司在工程项目部与***签订合同后，***履行消防施工，相应的永昌建筑公司履行该合同付款义务的行为（向第三方支付材料款、工人工资、工程款等），此时该施工合同无疑是得到永昌建筑公司追认。故永昌建筑公司仅以项目部公章标注有“非经济章，签合同无效”字样否认合同真实性、合法性，无疑与其付款行为相矛盾。另外，永昌建筑公司称标注有“非经济章，签合同无效”的项目部公章是私刻盗刻毫无依据，该项目部公章在隆阳区人民法院多个建设施工合同纠纷民事案件的证据中出现、并认可真实性，且该项目部公章在本案证据“隆阳区限价房建设项目（火车站片区7#地块）施工进度审批表”（该证据三被上诉人均认可其三性）是作为永昌建筑公司结算***的，可见永昌建筑公司的说辞前后矛盾，完全为了逃避付款责任。（三）一审法院并未审查***作为实际施工人借用消防资质施工的事实，关于《施工合同》无效且不是真实意思表示的认定严重错误。第一，永昌建筑公司事后付款的追认行为已经表明认可和知悉***作为消防班组实际施工人的事实，其当庭否认合同不是真实意思表示无依据。第二，***不存在无资质施工，一审认定未经审查作出的认定实属错误，且有违程序合法公平正义，严重侵害上诉人的合法权益。本案***作为消防班组实际施工人，已经借用有资质的公司出具消防图纸、报备消防事项，本案法院未审查该事实，就认定是无资质施工毫无事实依据，也有违程序合法公平正义原则。另外，实际施工人借用资质施工是有权主张工程款，在最高人民法院（2019）最高法民再329号判决书中是明确支持的，故***向永昌公司主张工程款有事实及法律依据。（四）《结算单》应当视为本案工程价款结算依据。第一，建筑工程未进行验收，发包人自行使用，应认定其以行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明发包人已经实现了合同目的，转移占有之日即为竣工日期，工程价款支付条件成就。此后发包人不得以未经竣工验收合格为由，拒付承包人工程款。第二，未完工也可以结算，实际施工人主张工程进度款依法成立。首先，本案建设方**投、总包方云南省设计院集团在隆阳区法院多个系列案件中已经阐明双方尚有工程款对账未清且没有继续对账，也没有钱支付本案工程款，故项目工程交付2年多也迟迟不打算做竣工结算，以项目工程未做最终结算拒付工程款无法律依据。而本案已结算的工程进度款二被上诉人也未支付到位，应当全额支付实际施工人主张的工程价款。其次，本案未做未完成的消防工程与住房建筑是分离的，不影响已交付的住房消防使用，故《结算单》作为进度结算，主张工程款亦无不当。再次，《结算单》的证据形式要件与隆阳区法院多个系列案件中的形式、**均一致，不存在无效的情形，从证据规则及同案同判原则出发，法院均应当采纳该证据。二、**投未付清工程款，应当在未清工程款范畴内承担连带责任。**投提交的证据显示，被上诉人未付清本案隆阳区限价房建设项目（火车站片区7#地块）的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、云南省设计院集团未付清工程款，且存在整体转包工程情形，属法律法规明文禁止的转包行为，应当对实际施工人在未清工程款范畴内承担连带责任。云南设计院集团提交的证据显示其也未付清本案隆阳区限价房建设项目（火车站片区7#地块）的工程款。另，云南设计院集团将上述工程整体转包给永昌建筑公司，主体工程也不是云南设计院集团做的，同时违背了法律规定的禁止整体转包、违法分包双重规定。即根据建筑法第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第29条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。民法典第七百九十一条第二款关于禁止整体转包规定，也是续承合同法第二百七十二条之禁止整体转包规定，即“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条规定存在下列情形之一的，应当认定为转包：承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。以上，被上诉人云南设计院集团既未付清工程款，也存在转包和违法分包行为，据此应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。四、上诉人工程利息主张有事实及法律依据。事实依据：云南设计院集团与**投签署的《建设项目工程总承包合同》约定逾期支付工程进度款，按6.5%年息支付逾期利息，并约定工程竣工验收应当支付工程进度款至结算价的97%。云南设计院集团与永昌建筑公司签署《建设工程施工分包合同》也约定逾期支付工程进度款，按6.5%年息支付逾期利息。法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。故上诉人主张自本案起诉之日按照市场报价利率支付逾期利息有法律依据。五、一审法院适用法律错误。（一）本案应当适用民法典实施之前的法律法规及司法解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案项目工程于2019年12月整体移交给**投使用，故应当适用民法典实施之前的法律法规及司法解释。（二）不管选择适用民法典实施之前或之后的法律法规及司法解释，三被上诉人均应当在欠付工程价款范围内对实际施工人工程款及利息承担责任。永昌建筑公司根据合同相对性、实际履行方应当对欠付工程价款及利息承担责任属责无旁贷的义务。云南设计院集团作为总承包人，非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同一律无效，且欠付工程款，应当对实际施工人在未清工程款范畴内承担连带责任。**投作为发包人应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人均应当根据建工解释第二十六条承担工程利息责任。二审询问时补充上诉理由：1.在新提交的证据中表明永昌建筑公司在实际整个项目的施工中是知道***为本案消防的实际施工人，永昌建筑否认***合同真实性和结算单真实性是没有事实依据的。2.云南省设计院集团应当承担的是直接付款责任。***作为案件整体的实际施工人，是挂靠在永昌建筑公司，一审时永昌建筑公司也予以认可。永昌建筑公司实际上对该项目工程没有组织任何施工工作，是由***组织各个班组完成的各项施工，而整个项目是由***的项目部直接对接的云南省设计院集团，而非永昌建筑公司在对接。在施工过程工**投和云南省设计院集团对永昌建筑公司的各项施工行为和审批行为是没有疑虑的，云南省设计院集团在明确知悉的情况下应当对实际施工人承担直接的付款责任。 被上诉人永昌建筑公司未向本院提交书面答辩意见。 被上诉人云南省设计院集团答辩称，1.本案为系列案件，***并非本案实际施工人。2.一审认定事实清楚，***提交的证据存在严重瑕疵，无法证实其所主张的事实。3.答辩人与***没有合同关系，答辩人的直接付款责任不成立。依据合同相对性原则，***仅能向合同相对方主***，***是在滥用诉权，其保全行为已经导致答辩人产生了严重的损失，答辩人保留追究***责任的权利。4.答辩人不存在***主张的违法分包及违法转包的情形，上诉人明显混淆了建设工程总承包和施工总承包的含义，是对建筑法的曲解。 被上诉人**投答辩称，答辩人不应当对案涉工程价款向***承担任何支付责任。1.***不是本案当中的实际施工人。2.答辩人并未欠付工程款。3.本案中结算单真实性存疑，无法作为相应工程价款的结算依据。 原审被告***、***未向本院提交书面**意见。 原审被告*****，1.***没有要求***承担付款责任，根据不告不理原则，***不承担支付工程欠款的责任。***在案涉工程中属于项目实施的负责人，***在案涉工程实施过程中履行的是职务行为。2.***一审提交涉及工程款项目的结算单据，***没有参与。3.案涉工程是由隆诚投资作为发包人通过招投标程序发包给云南省设计院集团，云南省设计院集团又将施工工程整体转包给了***。为了实现形式上的合法化以及当地政府保留税收在本地的要求，***借用永昌建筑公司的资质，由永昌建筑公司与云南省设计院集团签订所建设工程分包合同。***与永昌建筑公司就是挂靠关系，***通过挂靠方式进行施工，消防部分由***进行承建。因此，在项目实施过程中业主及发包人是隆诚投，云南省设计院集团是工程总承包，***是实际施工人，***是该工程消防工程的实际施工人。4.***作为消防工程的实际施工人，如果***的证据不足以支撑结算单，其可以申请鉴定，以鉴定意见作为结算依据。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令三被告向原告支付工程款5619600元；2.请求依法判令三被告按同期贷款市场报价利率标准向原告支付至工程欠款清偿之日的逾期利息，其中95％以内的工程欠款自2019年12月27日计息，5％的工程欠款自2020年12月27日计息，综合利息暂计算至2021年9月15日合计368190.49元；3.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：云南省设计院集团有限公司原名云南省设计院集团，云南省设计院集团具备建设工程总承包、建筑工程施工总承包等相应资质。2017年4月28日，云南省设计院集团中标了被告**投开发建设的隆阳区限价房建设项目工程总承包。2017年5月8日，被告**投与云南省设计院集团签订《建设项目工程总承包合同》，约定由云南省设计院集团总承包**投投资建设的隆阳区限价房建设项目，总投资约27亿元，包括隆阳区火车站片区7＃地块限价房建设工程和青华湖42＃地块限价房建设工程。合同工期为2017年-2018年；项目采用“10+3”模式。云南省设计院集团总承包前述建设工程后于2017年5月与具备建设工程施工总承包等相应资质的被告永昌建筑公司签订《建设工程施工分包合同》，约定云南省设计院集团将其总承包的隆阳区火车站片区7＃地块限价房建设工程分包给永昌建筑公司施工；工程项目采用“10+3”模式；计划开工时间为2017年5月20日，计划完工时间为2018年8月30日，工期总日历天数为468天；合同暂估价约19662.47万元；合同结算价款以审计部门审定金额为最终结算金额，审计时限为自分包人的完整有效结算资料报送承包人之日起半年内完成审计；分包人须向承包人支付审计审定金额2%的工程总承包管理费。被告永昌建筑公司分包了隆阳区火车站片区7＃地块限价房建设工程后，于2017年7月13日与被告***（乙方）签订《建筑施工企业承包经营合同》，约定永昌建筑公司将隆阳区火车站片区7＃地块限价房建设工程承包给乙方经营；乙方实行自主经营，独立核算，自负盈亏的运行模式，如期完成各项经济指标和其他约定的指标，并独立承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全和法律责任；由双方共同组建一个项目公司，由项目公司单独开设一个账户，账户由双方共同管理，所有工程款一律汇入项目公司的账户，永昌建筑公司在每次工程款到账后，扣除相应的管理费后，剩余工程款由乙方支配，但乙方必须保证使用在本项目内，不得挪作他用；以保山市隆阳区七号地块限价房施工项目结算金额的0.8%交给甲方管理费。管理费在每次工程款的拨付中，按所拨付的0.8%扣除。乙方提供增值税专票，甲方配合办理完税手续；乙方施工项目预付款、进度款、结算款，应在到账后三日内支付乙方，若经甲方（永昌建筑公司）查实乙方有拖欠工程材料款或农民工工资等问题，甲方有权暂扣乙方的工程款，待乙方将问题处理完毕后，方可支付乙方工程款；承包经营期满，甲方配合乙方完成承包期间所承接的全部工程施工及决算完成，并收回全部工程款；甲方有权在合同期满30日前派人员对乙方承包经营情况进行审核结算，合同期满双方就财务、财产事项办理交接手续；为确保工程质量和安全，甲方可以随时检查施工质量和安全措施；乙方不得将工程再次转包，若经发现，甲方将有权收回项目经营权，由甲方负责处理。”同日，永昌建筑公司与被告***之子***（乙方）签订了《保证担保合同》，约定“乙方自愿为被担保人***全面履行《建筑施工企业承包经营合同》约定的义务及责任提供连带责任保证担保；乙方为被担保人***在其责任经营保山市隆阳区七号地块限价房工程期间，因被担保人的原因给甲方所造成的一切损失（包括但不限于违约金、赔偿金等以及甲方为此支付的诉讼费、财产保全费、差旅费、律师费等）提供连带责任担保。”永昌建筑公司与***签订《建筑施工企业承包经营合同》后组建了“云南永昌建筑工程有限公司隆阳区限价房7＃地块项目部”，刻制了项目部公章，由***负责该项目的施工。在该工程的施工过程中，所有工程款由总承包人被告云南省设计院集团拨付至被告永昌建筑公司账户，再由被告永昌建筑公司根据实际施工人***或云南永昌建筑工程有限公司隆阳区限价房7＃地块项目部出具的授权委托书将相应工程款拨付至相关收款人的银行账户。 原告***系被告***之女，***无消防工程施工资质。2018年9月，***分包了隆阳区火车站片区7＃地块限价房建设工程1－9栋的消防工程及水电工程的劳务。永昌建筑公司根据授权委托书的指定，向***分包的水电、消防工程支付水电、消防、钢材、工人工资款，其中永昌建筑公司提交银行流水佐证的工程款有5022699.86元，未提交银行流水佐证的有1339000元。另查明，云南省设计院集团总计向永昌建筑公司支付工程款共计149877234.77元。2019年12月27日被告永昌建筑公司向被告**投售楼部移交了隆阳区火车站片区7＃地块限价房建设项目1栋、2栋、3栋、4栋1**、4栋2**、5栋1**、5栋2**、6栋、7栋1**、7栋2**、8栋、9栋1**、9栋2**等房屋的分户门钥匙。隆阳区火车站片区7＃地块限价房建设工程1－9栋的消防工程尚未完工。目前，隆阳区火车站片区7＃地块限价房建设工程尚未竣工验收，**投与云南省设计院集团之间、云南省设计院集团与永昌建筑公司之间均未完成工程价款结算。另查明，原告提交的《保山消防工程收入明细表》中有100000元水电、消防工程款永昌建筑公司根据授权委托书的指定转入案外人***个人账户，***系原告***丈夫。庭审中，原告代理人**，***与案外人***共同设立了云南田陈建筑工程有限公司，***系股东之一，原告提交的《保山消防工程收入明细表》中有240000元消防工程款由永昌建筑公司转入***个人账户。经一审法院在“天眼查”搜索，云南田陈建筑工程有限公司的股东为***（持股比例50%）、***（持股比例50%）。被告***系隆阳区火车站片区7＃地块限价房建设项目工程的管理人。一审法院根据原告***的诉前财产保全申请，于2021年10月19日作出（2021）云0502财保86号民事裁定书，冻结了云南省设计院集团名下银行账户，冻结金额为5987790.49元。 一审法院认为，关于本案法律适用，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案原告提交的《施工合同》签订时间为2018年9月，《结算单》的时间在2021年5月，本案法律事实持续至民法典施行后，应当适用民法典的规定。围绕争议焦点，一审法院分述如下： 争议一：关于原告提交的《施工合同》是否合法有效。其一，原告提交的《施工合同》，合同尾部甲方负责人签字栏无永昌建筑公司法人或委托代理人签字，仅加盖了云南永昌建筑工程有限公司隆阳区限价房7＃地块项目部公章，而该项目公章已标注有“非经济章，签合同无效”字样，庭审中被告永昌建筑公司否认与***签订过施工合同，原告委托代理人庭审中亦不能释明永昌建筑公司的合同签约人。其二，原告***不具备消防工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案原告***不具备消防工程施工资质，亦不能认定《施工合同》系被告永昌建筑公司的真实意思表示，一审法院认为该《施工合同》系无效合同。 争议二：原告提交的《结算单》能否作为案涉工程消防工程的结算依据。首先，《结算单》中“项目代表”栏无相关责任人员签字，仅加盖了云南永昌建筑工程有限公司隆阳区限价房7＃地块项目部公章。其次，***分包的消防工程至今尚未完工，在工程尚未完工的情况下就对已完工部分及未完工部分的消防工程进行结算，明显不符合常理，也与法律规定相悖。其三，庭审中，***的委托诉讼代理人亦不能释明与***结算的相关责任人员。综上，一审法院认为，***提交的《结算单》不能作为案涉工程款的结算依据。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告提交的证据不能证明其诉讼主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人***向本院提交证据： 第一组：付款凭证。证明：隆阳区限价房建设项目（火车站片区7#地块）实际施工人付款凭证：1.项目分包给各个班组完成；2.项目消防及水电工程均是分包给***班组，并无其他班组实施消防及水电工程；3.班组分包是现场的实际施工方式，永昌建筑公司知悉且一直无异议。 第二组：钢材购销合同。证明：1.***委***建筑公司名义购买消防和水电用料钢材，此合同盖的是永昌建筑公司公章。2.证明永昌建筑公司知悉消防及水电工程实际施工是***班组且无异议。 第三组：云南创力成套设备有限公司起诉状、证据。证明：1.创力公司向***、永昌建筑公司主***区限价房建设项目（火车站片区7#地块）设备供应款，进一步证明***是实际施工人。2.永昌建筑公司在本案中受托付款给创力公司，证明永昌建筑公司知悉消防及水电工程实际施工是***班组且无异议。 第四组：施工图纸。证明：消防施工按省设计院图纸施工，消防工程由***班组完成。 第五组：QQ聊天记录。证明：1.项目整体由***负责，项目部预算员与云南省设计院集团工程审计人员（亚太公司）对接工程量及进度款审批工作。证明永昌建筑公司仅是挂靠公司，云南省设计院集团应当对实际施工人承担支付责任。2.消防项目进度款未付清。 第六组：《民事判决书》2份。证明：项目章签约及结算合法有效，应认定为永昌建筑公司行为。 第七组：2018年-2019年工程月进度款审批表、工程施工进度月审批表。证明：审批表一直盖的均是项目章，分包方、承包方、造价公司、监理公司均无异议。 第八组：《民事判决书》5份。证明：1.经人民法院生效判决确认，在合同无效及施工总承包单位存在违法转包、违法分包等情形下，违法转包、违法分包的施工总承包单位应当向实际施工人承担连带付款的法律责任。2.合同未约定利息，利息从实际应付款之日计息有依据。 第九组：建设项目工程总承包合同（**投公司与省设计院签署）。证明：1.合同明确约定仅能分包部分工程或服务：分包工程应当招标；2.按月工程进度申请付款；本案明显最后一次月审核进度款都未付清。 被上诉人云南省设计院集团质证认为，上诉人提交的所有证据都不属于新证据，应当都在一审提交，其延迟提交的理由均不属于不可抗力，为了配合法庭同意质证；第一组没有原件，三性均不予认可；第二组证据三性、证明目的不予认可，从证据的形式来看，该合同签订的双方并不是***，如果***要证实其委***建筑购买相关材料，其还应当提交委托协议；第三组三性不予认可，起诉状并不能证实***是实际施工人，且该份诉状也没有相应的判决予以确认，结合交易明细强调一点，有转账记录的只是永昌建筑公司；第四组证据形式真实性、合法性予以认可，但证明目的不予认可，施工图纸是由施工单位进行报送，并不能直接证实***是案涉项目的实际施工人；第五组证据三性及证明目的均不予认可，电子证据应当提供原始载体，qq昵称是可以变更的，对于聊天双方的身份信息持疑，其真实性存在问题，云南亚太造价公司是本案工程的造价单位，但该公司不止云南省设计院集团一个客户，并且存在造价沟通是正常情形，造价公司本身就会和施工单位、发包人进行沟通，但是仅仅约束发包人、承包人以及施工单位，与***无关；第六组形式真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可，第一份裁定是一个买卖合同纠纷，与本案无关，不同案件有不同的情况应当分别进行认定；第七组证据三性予以认可，证明目的不予认可，阶段性审计仅仅是阶段性的审计，最终的金额以最终的结算金额为准，即便是存在结算也是发包人与施工人针对整个工程进行结算；第八组真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可，这些案件中本院存在违法分包的情形，本案中云南省设计院集团是合法分包，没有将工程违法分包给没有资质的自然人；第九组三性予以认可，证明目的不予认可，不是所有的招标都要公开招标，有些项目是可以通过比选的方式进行招标的。 被上诉人**投同意云南省设计院集团的质证意见，并补充认为，上诉人所提交的证据中并不能反映案涉工程的分包或转包人，从上诉人提交的证据来看***实际上是班组负责人，班组负责人并非建设工程司法解释中的实际施工人。 原审被告***对上诉人提交的证据认可，没有异议。 被上诉人云南省设计院集团、**投及原审被告***、***、***均未向本院提交证据。 本院认为，上诉人提交的第一、二、三、五组证据均未提交原件或原始载体，真实性无法确认，不予采信；第四、七、九组证据各方对证据三性无异议，予以采信；第六、八组证据并非最高人民法院公布的指导性案例，本院不作为本案定案依据。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案案由问题；2.结算单能否作为工程款的结算依据；3.利息是否应支付；4.付款责任的主体如何确定。 本院认为，建设工程施工合同是指发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成的协议。《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二条规定，“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中，从上诉人***与被上诉人永昌建筑公司隆阳区限价房7#地块项目部签订的《施工合同》约定看，***承包的是消防工程，符合建筑法规定的建筑施工活动。一审认定本案为建设工程施工合同纠纷正确，本院予以确认。 施工合同加盖的项目印章虽然注明“非经济章，签合同无效”，但结合案涉项目其他工程合同签订情况，永昌建筑公司与他人签订合同时均使用的是该项目印章，其在另案中**项目印章刻制后交由***保管使用，本案中其**印章是承包人***私自刻制，永昌建筑公司对**的变更未提交证据证明，对其印章系私自刻制的主张本院不予采纳。虽然施工合同中项目部中没有签约人的落款，但结合永昌建筑公司拨付款情况，该公司已向***施工班组拨付部分款项，***已实际参与工程施工。故本院确认***与永昌建筑公司隆阳区××房××＃地块项目部签订的《施工合同》系签约双方的真实意思表示。建筑法第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***不具备消防工程施工资质，故施工合同无效。 关于结算问题，本院认为，结算单不能作为案涉工程款的结算依据，其理由与一审观点一致，本院不再赘述。***需提交证据证明其已完成工程量，进一步佐证结算单的真实性，仅以结算单不能作为***主张工程欠款的依据。二审时***向本院提交鉴定申请，申请对其施工的消防工程进行工程量、工程造价鉴定。本院认为，永昌建筑公司将其承接工程全部承包给***，双方签订建筑施工企业承包经营合同名为内部承包，实为***挂靠永昌建筑公司施工，双方系违法转包。***是案涉项目的实际施工人，***从***处转包消防工程，与***建立合同关系的相对方是***。本案中，***作为被告参加诉讼，系一审法院为查明案件事实同意永昌建筑公司追加***等人的申请，***明确表示不要求***承担责任。在***未对合同相对方***主***的情况下，***要求其他当事人承担责任无事实及法律依据。因此，本案亦无进行工程造价鉴定的必要，对***提出的工程造价申请本院不予准许。 综上，***的上诉理由及请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26857元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　娇 二〇二二年五月二十四日 书记员　　***