某某、云南永昌建筑工程有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云05民终494号 上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月17日生，汉族，云南省文山州***县人，系永昌建筑公司文山分公司负责人，户籍地文山州***县，住云南省文山市。 委托诉讼代理人：***，云南鼎祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南永昌建筑工程有限公司。 住所：云南省保山市隆阳区。 统一社会信用代码：91530500678794449。 法定代表人：**，公司董事长。 被上诉人（原审被告）：**，男，1983年12月16日生，汉族，贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县人，系永昌建筑公司法人，户籍地：隆阳区，住云南省保山市隆阳区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，云南春裕律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 原审第三人：***，男，1989年10月5日生，汉族，云南省文山州文山市人，系文山分公司工作人员，住云南省文山市。 原审第三人：***，男，1965年10月28日生，汉族，云南省文山州文山市人，系文山分公司工作人员，户籍地云南省昆明市五华区，现住云南省文山市。 上诉人***因与被上诉人云南永昌建筑工程有限公司（以下简称永昌建筑公司）、**、原审第三人***、***追偿权纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2021）云0502民初7136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求依法撤销保山市隆阳区人民法院（2021）云0502民初7136号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.由被上诉人负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误不清。从庭审中，上诉人所提供的证据两份《欠条》，能够客观的证实被上诉人永昌建筑公司欠款的客观事实，这一事实，一审判决给予了认定。从一审庭审中，法庭对本案第三人的询问，第三人均证实***系受***的委托，由***代***与被上诉人永昌建筑公司进行结算，故***的结算，系为***与永昌建筑公司的结算，因此一审判决未予认定该事实，属认定事实错误，请二审查明事实后依法改判***的结算系为***与永昌建筑公司的结算，并支持上诉人的上诉请求二、一审判决适用法律错误。从一审庭审中，上诉人已经提供二份《欠条》，客观证实被上诉人欠款的事实真实存在，但是，一审判决却以上诉人未提供证据证实上诉人的主张驳回，显然违反了法律的规定，请二审依法给予纠正，并改判支持上诉人的上诉请求。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当撤销，请二审法院查明事实后依法撤销，并改判支持上诉人的上诉请求。 永昌建筑公司、**辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，上诉人的上诉请求及事实理由依法不能成立。 ***述称，由于我一审没有表述清楚，导致一审作出了错误判决。这个事件是真实的，永昌建筑公司欠***和我们总的83万，这笔钱是由文山分公司代替***缴纳的投标保证金，交到永昌建筑公司对公账户上，永昌建筑公司没有退还给***制定的财务人员账户上，2018年10月16日的575000元，包括广南的20万元，2019年***委托我去和永昌建筑公司**、***结算，写下一个欠条20多万，以永昌建筑公司出具给我的，后面永昌建筑公司要收取文山公司的管理费用是8万多，最后还欠258808元，这个是永昌建筑公司**亲自**给我的。综上，请二审法院作出公正的判决，永昌建筑公司欠我们钱是真实存在的。 ***述称，案涉欠条涉及资金由两部分组成，工程款和保证金。2019年1月30日的欠条涉及两个工程，马关县农村饮水安全巩固提升工程和**县柏林乡马蹄寨农村环境综合整治项目。其他的事实与***、***的陈述一致。 ***向一审法院的起诉请求：1.请求判令二被告立即连带支付833,808元给原告；2.判令二被告连带支付从2018年10月17日至2021年12月16日的资金占用费437,000元给原告（资金占用费以575,000元为基数，按月利率2%计算，共38个月），2021年12月16日后的资金占用费以575,000元为基数，按月利率2%计算至被告付清为止；3.判令二被告连带支付从2019年2月1日至2021年11月30日的资金占用费108,699.36元给原告（资金占用费以258,808元为基数，按月利率2%计算，共21个月），2021年12月1日后的资金占用费以258,808元为基数，按月利率2%计算至被告付清为止；4.判决被告承担本案诉讼费用。1—3项合计1,379,507.36元。 一审法院认定事实：被告永昌建筑公司为甲方，原告为乙方，双方签订《分公司经营合同》，由原告负责经营文山分公司，为分公司负责人，双方就工程经营管理事宜达成共识，约定经营范围、经营期限、经营费用，双方的权利义务等事项。第三人***、***为原告工作人员，其中原告系***的姐夫。原告提交的两份《欠条》，其中落款2018年10月16日《欠条》载明：“今欠到***人民币575,000.00元大写伍拾柒伍仟元整.利息每月20,000.00元.大写贰万元整。今欠人：**，时间：2008年10月16日”。落款2019年1月30日《欠条》载明：“今欠到***人民币258,808.00元，（大写：贰拾伍万捌仟捌佰零捌整），利息每月7,764.24元，（大写柒仟柒佰陆拾肆元贰角肆分），利息必须于每月15日前支付，直至本息还清截止。永昌建筑公司（公司章印），2019年1月30日”。 一审法院认为，本案表面上原告系被告永昌建筑公司文山分公司负责人，但根据《分公司经营合同》约定的权利义务，原告自己出资设置固定的办公场所，配置必要设备设施，按被告永昌建筑公司的规定自己配备相应管理人员，缴纳管理费等等，种种表明被告永昌建筑公司仅是将空壳分公司交由原告“承包”，或者为实施挂靠行为而专门成立没有任何生产资料的分公司，本质即是为出借资质，则应认定双方为挂靠关系。原告为了让其经营的合法性，根据财务管理要求，往来工程款须经过被告永昌建筑公司的银行账户，为此本案实质问题为工程款经过被告永昌建筑公司银行账户后，双方有没有经过结算，扣除管理费等是否还有款项需返还原告？原告为此以被告**、永昌建筑公司分别出具的二份《欠条》和第三人***提交的一份“结算单据”为起诉的依据，但经证据分析认证，二份《欠条》指向的债权人系第三人***，《欠条》载明欠的是人民币、约定了欠款利息，未有欠工程款、资金占用费的内容，更没有原告委托第三人***代为结算的内容；“结算单据”没有结算双方的签名、**，其形式、来源不符合法律规定。第三人***、***均系原告公司工作人员且***与原告有亲戚关系，二人均与原告有利害关系，其证实的内容不可单独采信，在没有其他证据印证之下，原告诉称委托第三人***与二被告结算工程款的证据不足。同时二被告答辩认为，《欠条》系二被告出具给***个人，二被告与***个人欠款不在本案处理范围内，应另案起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，原告提交的证据不能证实与本案有直接关联性，不足以证实其诉讼主张，一审法院对其诉讼请求不予支持，应予驳回其诉讼请求。原告与被告永昌建筑公司确实存在合同关系，本案系因原告举证不能驳回其诉讼请求，并非不具有诉权，故一审法院对二被告提出原告主体资格不适格的辩称不予采纳；二被告辩称本案为虚假诉讼系“怀疑”，没有提交证据证实，一审法院对该辩称也不予采纳。原告虽将***、***列为本案第三人，但没有对二人提出具体诉讼请求，将其列为第三人没有任何法律上的意义。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***的全部诉讼请求。本案征收案件受理费17,216元，由原告***负担。 二审期间，上诉人***向本院提交了证据A1.云南永昌建筑工程有限公司分公司与**县扶贫开发局签订的《合同协议书》，为了证明上诉人以永昌建筑公司的名义中标**县扶贫开发局需承包**县柏林乡马蹄寨村委会标段，需支付8万元履约保证金；A2.总账系统-明细分类账，为了证明**县住房和城乡建设局将8万元履约保证金退还给永昌建筑公司，但是，永昌建筑公司未将该笔保证金退还给上诉人；A3.马关县小型农田水利工程建设管理局与云南永昌建筑公司签订的《施工合同》，为了证明上诉人以永昌建筑公司的名义中标马关县农村饮水安全巩固提升工程2018-2019年度建设工程项目；A4.网上银行电子回单，为了证明马关县小型农田水利工程建设管理局支付70万元工程款给永昌建筑工程有限公司；A5.云南农村网上银行电子回单，为了证明被上诉人永昌建筑公司在收到马关县小型农田水利工程建设管理局支付的700200.21元工程款，仅支付150200.21元工程款给上诉人，余下的欠款55万元至今未支付给上诉人；A6.广南县莲城镇人民政府与永昌建筑公司签订的《施工合同》，为了证明上诉人以永昌建筑公司的名义中标莲城镇邑夺行政村2018年人居环境提升项目；A7.广南县莲城镇财政所的转款记录，为了证明广南县莲城镇财政局所按照广南县莲城镇人民政府的要求，支付莲城镇邑夺行政村2018年人居环境提升项目工程款20万元给永昌建筑公司，永昌建筑公司至今未将该笔工程款支付上诉人；A8.中国建设银行个人活期账户全部交易明细，为了证明上诉人因投标委托上诉人的员工***，分别于1.2018年8月30日，汇入4万元到被上诉人永昌建筑公司账户，2.于2018年7月13日，汇入1万元到被上诉人永昌建筑公司账户，3.于2018年7月30日，汇入40万元到被上诉人永昌建筑公司账户，4.于2018年8月15日，汇入3万元到被上诉人永昌建筑公司账户，5.于2018年8月21日，汇入2万元到被上诉人永昌建筑公司账户，6.于2018年8月23日，汇入5万元到被上诉人永昌建筑公司账户，合计上诉人汇入被上诉人永昌建筑公司的保证金为55万元；A9.第三人***和被上诉人**的通话录音二份，为了证明上诉人委托第三人***向二被上诉人永昌建筑公司及其法定代表人**追讨上述欠款，被上诉人永昌建筑公司的法定代表人**自认出具两张欠条给上诉人委托的第三人***，并自认尚欠上诉人欠款的事实，且同意用位于西双版纳的房子抵扣上述欠款。被上诉人永昌建筑公司、**对上诉人***提交的证据A1.A2.A3.A4.A5.A6.A7.A8的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可；对证据A9的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为没有经过对方同意录音，属非法行为。第三人***、***对上诉人***提交的证据A1.A2.A3.A4.A5.A6.A7.A8.A9的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。第三人***同时提交了第三人***和被上诉人**的通话录音二份，内容及证明目的于上诉人***提交的一致。本院认为，上诉人***提交的证据A1.A2.A3.A4.A5.A6.A7.A8.A9能够证明本案案涉欠条来源，被上诉人永昌建筑公司、**确实欠付上诉人***工程款和履约保证金，应对前述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的依法予以全部采信。 二审查明被上诉人永昌建筑公司、**确实欠付上诉人***建设工程款和履约保证金，受上诉人***委托，经第三人***于2019年1月30日与被上诉人永昌建筑公司、**结算，欠付款金额为833808元；第三人***自认案涉欠款为建设工程款和履约保证金，而不是借款，且明确表示案涉建设工程款和履约保证金得到支付后，不会以借款另行起诉被上诉人永昌建筑公司、**；其他的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人***主张的第三人***与永昌建筑公司、**的结算系***代表其进行结算的法律事实是否成立。 关于该争议焦点，一审法院认定原告以被告**、永昌建筑公司分别出具的二份《欠条》和第三人***提交的一份“结算单据”为起诉的依据，但二份《欠条》指向的债权人系第三人***，《欠条》载明欠的是人民币、约定了欠款利息，未有欠工程款、资金占用费的内容，更没有原告委托第三人***代为结算的内容；“结算单据”没有结算双方的签名、**，其形式、来源不符合法律规定；在没有其他证据印证之下，原告诉称委托第三人***与二被告结算工程款的证据不足，对其诉讼请求应予驳回。本院认为该认定和处理意见不正确，本案中，“结算单据”载明的金额进行相应扣减后，能够得出案涉欠条借款总金额833808元，即1355200.21元（欠款总金额）－250200.21元（已支付）=1105000元（欠款）、1105000元（欠款）－190558元（税款）－80634元（管理费）=833808元，“结算单据”应作为案涉欠条附件予以采信，而一审判决却没有采信；且二审中，第三人***自认案涉欠款为建设工程款和履约保证金，而不是借款，且明确表示案涉建设工程款和履约保证金得到支付后，不会以借款另行起诉被上诉人永昌建筑公司、**；无论一审还是二审中，第三人***均自认受上诉人***委托进行结算，上诉人***也对第三人***的受托结算行为予以认可，且从上诉人***、第三人***二审提交的证据进一步可以证实，被上诉人永昌建筑公司有***建筑公司文山分公司***转付、代收履约保证金和建设工程款的行为；对此，《中华人民共和国合同法》第一百零九条明确规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”、《中华人民共和国民法通则》第八十四条明确规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”、第一百零八条明确规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十二条第一款明确规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”，根据以上的事实和法律规定，上诉人***和第三人***主张案涉欠款为建设工程款和履约保证金的事实，已明显有利于被上诉人永昌建筑公司、**，被上诉人永昌建筑公司、**应当支付上诉人***案涉建设工程款和履约保证金，且二审中被上诉人永昌建筑公司、**明确表态，如必须担责，可以不用区分被上诉人永昌建筑公司、**各自担责金额，被上诉人永昌建筑公司、**对自己的主张并未提交如何证据证实，一审判决明显存在举证责任分配不公的问题。至于双方当事人关于利息的约定，已明显高于相关法律和司法解释的规定，不应依照约定予以支持，且因所欠款项属于建设工程款范畴，应依据处理建设工程相关规定确定承担资金占用费，且起算日期应确定为2019年1月30日最后结算日的次日，即起算日期应确定为2019年2月1日。 综上所述，被上诉人永昌建筑公司、**应支付上诉人***的案涉建设工程款和履约保证金，并按照当时一年期同类贷款市场报价利率标准计算的利息。***的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销保山市隆阳区人民法院（2021）云0502民初7136号民事判决； 二、由被上诉人云南永昌建筑工程有限公司、**支付上诉人***案涉建设工程款和履约保证金833808元，并按照人民银行发布的当时一年期贷款市场报价利率承担该笔欠款自2019年2月1日起至2019年8月19日止的资金占用费，按照人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率承担该笔欠款自2019年8月20日至支付完毕之日止的银行利息，以上给付义务限于本判决生效之日起30日内履行完毕； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17216元，由上诉人***负担5562元，被上诉人云南永昌建筑工程有限公司、**负担11654元。二审案件受理费17216元，由上诉人***负担5562元，被上诉人云南永昌建筑工程有限公司、**负担11654元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月二十三日 书记员　　施　婷