云南东泰建筑工程有限公司、云南十贤房地产有限公司临沧分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云09民初8号 原告：云南东泰建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区***761号A幢8楼。 法定代表人：**选，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理 被告：云南十贤房地产有限公司临沧分公司，住所地：云南省临沧市临翔区二号路旁世纪路565号。 法定代表人：**，该公司总经理。 被告：云南十贤房地产有限公司，住所地：云南省昆明市西山区福源小区37幢。 法定代表人：**发，该公司执行董事兼总经理。 共同委托诉讼代理人：***，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 共同委托诉讼代理人：***，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：临沧市硕新房地产开发有限责任公司，住所地：云南省临沧市临翔区。 法定代表人：***，该公司总经理。 被告：***，男，1957年12月28日出生，汉族，云南省临沧市耿马县人，居民，现住云南省临沧市临翔区。 共同委托诉讼代理人：***，男，傣族，1985年11月20日生，云南省临沧市临翔区。代理权限：特别授权代理。 原告云南东泰建筑工程有限公司（以下简称云南东泰公司）因与被告云南十贤房地产有限公司临沧分公司（以下简称云南十贤临沧分公司）、云南十贤房地产有限公司（以下简称云南十贤公司）、临沧市硕新房地产开发有限责任公司（以下简称临沧硕新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告云南东泰公司的委托诉讼代理人***、***，被告云南十贤临沧分公司、云南十贤公司的共同委托诉讼代理人***，被告临沧硕新公司、***的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告云南东泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告临沧硕新公司立即支付原告欠付工程款17472100.58元；2.判令被告临沧硕新公司以工程总造价23798259.6元为基数，按月利率2%计算向原告支付自2019年12月31日起直至还清所有欠款为止的违约金；3.判令被告云南十贤临沧分公司、云南十贤公司在垫资款范围内对1、2项诉讼请求承担支付责任；4.判令被告***在股权认缴出资范围内对1、2项诉讼请求承担连带支付责任；5.判决确认原告云南东泰公司对本案所建设的工程（5、6幢、地下室）工程价款享有优先受偿权（即原告对于该工程拍卖、变卖、折价后所得价款享有优先受偿的权利）；6.判令本案律师费、诉讼费、保全费等全部费用由被告承担。事实和理由：2017年5月5日，临沧硕新公司因建设临翔区***小区需要，与云南东泰公司协商一致，由云南东泰公司承包***小区1至6栋及地下室所有未完成部分，7-9栋新建的工程建设，双方签订了《建设工程施工合同》，2017年10月16日签订了《临沧***建设项目补充协议》，由云南东泰公司对***5、6栋进行全部完善及地下室的一层板面的完善，其余1-4栋及7-9栋逐步进行完善，待5、6栋完善交付使用后再决定下一步工作。合同签订后，云南东泰公司按约完工，双方对工程造价进行结算确定，云南东泰公司所建5、6幢及地下室工程总价为23798259.6元，根据补充协议约定工程总价上浮5%，作为施工期间乙方垫资的资金费用，应付工程款为24988172.58元。但被告未按约支付，经双方对账的，双方将代收款及代付款进行结算，视为被告支付工程款8486072元，但其中一笔就由被告支付的款项因未支付导致第三方起诉，要求云南东泰公司支付，因此，临沧硕新公司仍欠工程款17472100.58元。按约定发包方未按时支付工程款，则按承包方完成工程总价款的2%支付违约金。根据临沧硕新公司与云南十贤公司、云南十贤临沧分公司签订的《收购协议》、《房地产项目盘活续建协议书》中对债务承担的约定，云南十贤临沧分公司在已建部分垫资限额内承担代偿责任。在云南十贤公司收购继续建设前，云南东泰公司完成了相关工程建设，因此云南十贤公司、云南十贤临沧分公司在垫资限额内对临沧硕新公司欠付的工程款未及违约金承担支付责任。综上，被告拖欠工程款严重违约，造成云南东泰公司巨大经济损失，依法诉至法院，请求法院判如所请。 被告临沧硕新公司及***辩称，工程款应以第三方核算结果为准，现正处于核算阶段，应等待审核结果认定工程款。 被告云南十贤公司及云南十贤临沧分公司辩称，临沧硕新公司与云南十贤公司及云南十贤临沧分公司仅为代建代售关系，云南十贤公司及云南十贤临沧分公司并非适格的被告。临沧硕新公司开发的***因经营管理不善，曾因多次工程支付不到位停工，云南十贤公司为拓展业务，打造企业品牌，盘活***烂尾工程，与硕新公司达成协议，由云南十贤临沧分公司对涉案项目进行代建代售。云南十贤临沧分公司进驻前，***项目已停建五年，土地使用权抵押在银行，已建房源均被硕新公司以物抵债备案在其他债权人名下，工程款、各类税费处于欠付和欠缴状态。2019年2月，云南十贤临沧分公司与临沧硕新公司签订《盘活续建协议书》后，垫资继续建设，首先解决土地抵押问题，并与各债权人达成协议，垫资收购备案在各债权上名下的房源。对未完工及未建部分寻找新的施工方建设，对已建部分，仍以临沧硕新公司为主体进行销售，双方实际仅是起到一个代为销售及代为分配销售款的委托合同关系。在此过程中所支付的费用均属于垫资，而并受让临沧硕新公司的债务或收购临沧硕新公司的股权。从临沧硕新公司工商登记看，云南东泰公司起诉时，云南十贤公司及云南十贤临沧分公司并未以股东的形式加入临沧硕新公司，也不存在收购事实，其与临沧硕新公司始终为独立的主体，不存在承担临沧硕新公司债务的法律依据。云南十贤公司及云南十贤临沧分公司收取出售代建代售的收益，同时也约定如垫资超过收益，临沧硕新公司仍需要另行支付云南十贤公司及云南十贤临沧分公司垫资款项，故双方之间也并非资产转让或债务转让关系。另根据合同相对性原则，云南十贤公司及云南十贤临沧分公司不是云南东泰公司与临沧硕新公司的合同当事人，云南十贤公司甚至不是《盘活续建协议》的合同当事人，与***项目或者临沧硕新公司没有法律上的合同联系，并非本案的适格被告。对于代为偿债的情形，代偿人未进行支付的，债权人也只能向合同相对人主张权利，即便是追加当事人，也只能为无独立请求权的第三人，是无需要承担责任的当事人，故云南东泰公司将云南十贤公司及云南十贤临沧分公司列为被告无法律依据。二、云南十贤临沧分公司代付责任须待特定条件成就方成立，目前条件未成就。临沧硕新公司与云南十贤临沧分公司在《盘活续建协议》中约定，云南十贤临沧分公司对***项目已建和未建部分垫资合计2.5亿元，其中债务部分须待续建项目竣工验收且商品房销售量达总量的60%以上之日起60日后逐笔向债权人支付，目前项目未完全完工，销售量也未达到约定比例，故代付条件不具备。且云南十贤临沧分公司代付是基于《盘活续建协议》，并非是与临沧硕新公司存在债务关系，云南东泰公司没有代位权，无权要求云南十贤临沧分公司支付货款。综上，云南东泰公司要求云南十贤公司和云南十贤临沧分公司承担支付责任，无事实和法律依据，请求人民法院驳回云南东泰公司对云南十贤公司和云南十贤临沧分公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对双方当事人有争议的证据和事实，当事人举证、质证及本院认定如下： 云南东泰公司举示如下证据：1、工程结算审核认证单、***工程明细、瑞丽市正材钢材有限公司诉***案裁判文书。欲证明2019年12月底，云南东泰公司与临沧硕新公司对账，工程造价为23798259.6元，双方认可已付8486072元，但因临沧硕新公司承诺代云南东泰公司支付的970000元钢筋款因第三人直接起诉，在工程结算中不应扣减，实际已付工程款为7516072元。2、收购协议、房地产项目盘活续建协议书（复印件）。欲证明临沧硕新公司因资金原因无法继续建设***工程，被云南十贤公司收购，由云南十贤临沧分公司续建，并约定云南十贤临沧分公司对已建部分在垫资限额内承担支付责任。3、企业信息公示系统中临沧硕新公司登记情况截图。欲证明云南十贤公司、云南十贤临沧分公司在签订收购协议后，于2019年11月15日对股东身份进驻临沧硕新公司，增资10000000元，临沧硕新公司法人由***变更为**。 临沧硕新公司及***质证意见：对工程结算的款项不予以认可，应以第三方的审核为准。 云南十贤公司和云南十贤临沧分公司质证意见：收购协议签订时间为2019年1月30日，双方履行的盘活协议2019年2月16日签订，收购协议已失效，云南东泰公司持有的盘活协议与云南十贤公司持有的协议不一致，不予认可。云南十贤公司受让临沧硕新公司股权仅为了申请贷款，且在2020年5月27日转让给了***。 云南十贤公司和云南十贤临沧分公司举示如下证据：1、房地产项目盘活续建协议书、补充协议。欲证明临沧硕新公司与云南十贤公司2019年2月16日签订的协议明确双方成立代建代售合同关系，临沧硕新公司委托云南十贤公司对***项目进行施工代建，对可售部分物业进行代售；云南十贤公司的垫资条件为：续建项目竣工验收且商品房销售达总量的60%以上（不含协议签订前销售部分）之日起60日后逐笔向债权人或收款人支付，累计达2.1亿元时，不再支付。云南十贤公司垫资除赎回土地使用权、264个车位的折价款外，其余垫资待续建完成临沧硕新公司向云南十贤公司提供总面积72000平方米的商品房后，云南十贤公司才予支出。目前云南十贤公司尚未达到垫资条件。2、临沧市人民政府专题会议纪要。欲证明2019年8月1日，临沧市人民政府召开***项目建设推进会，明确由临沧硕新公司委托云南十贤公司对***项目进行代建代售，双方属委托合同关系。 临沧硕新公司及***质证意见：对云南十贤公司和云南十贤临沧分公司提交的证据无异议，但云南十贤公司交给临沧硕新公司的两份盘活协议均为复印件。 云南东泰公司质证意见：云南十贤公司提交的盘活续建协议和补充协议与云南东泰公司持有的协议不一致，云南东泰公司持有的协议没有垫资条件，盘活续建协议和补充协议为同一天签订，是云南十贤公司为逃避承担垫资义务而签订，对其三性不予认可。对临沧市政府会议纪要的证明内容不予认可。 本院认为，云南东泰公司提交的工程结算审核认证单、***工程明细、瑞丽市昆渝钢材有限公司诉***案裁判文书真实合法，结算内容明确、具体，双方当事人签章确认，本院予以采信，第三方是否对该工程价款进行审核，并不影响双方对工程价款达成的结算合意的成立。依据上述证明，本院认定涉案工程造价为23798259.6元，已付或代付8486072元，尚欠15312167.6元。云南东泰公司提交的瑞丽市昆渝钢材有限公司诉***案裁判文书真实、合法，能证明临沧市临翔区2019年4月22日以（2019）云0902民初319号民事判决：***给***市昆渝钢材有限公司钢材款692547元及违约金。云南东泰公司与临沧硕新公司的工程结算在该判决之后，该判决金额与云南东泰公司主张的970000元不符，且结算单仅备注为钢筋款，未明确具体给付主体，云南东泰公司主张在双方已结算的已付款中扣减970000元，依据不足，对该证据的证明力，本院不予采信。云南东泰公司提交的收购协议、盘活续建协议与云南十贤公司提交的盘活续建协议、补充协议内容一致，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条关于无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的根据的规定，云南东泰公司提交的收购协议、盘活续建协议系复印件，内容与云南十贤公司提交的原件不一，无其他证据佐证其复印件的真实性，故对云南东泰公司提交的收购协议、盘活续建协议不予采信，对云南十贤公司提交的收购协议、盘活续建协议予以采信。临沧市人民政府的会议纪要真实、合法，与本案具有关联性，能证明临沧硕新公司委托云南十贤公司对***项目代建代售，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认本案如下法律事实： 2017年5月5日，临沧硕新公司与云南东泰公司签订《建设工程施工合同》（合同一），云南东泰公司承建临沧硕新公司发包的临沧***小区1至6栋及地下室所有未完部分、7至9栋新建工程，对合同价款的支付双方约定为：合同签订之日起二个月至三个月内发包方支付承包方实际完成工程量价款的80%为工程进度款，后期按每月完成工程量的80%为滚动支付；如发包方未能按时支付承包方工程款，则发包方按承包方完成的工程量总造价的2%每月支付承包方违约金；工程竣工后付到总工程款的90%，验收结算后，在30个工作日支付剩余全部款项10%。2017年10月16日，临沧硕新公司与云南东泰公司签订《临沧***建设项目补充协议书》，双方约定先将5至6栋及地下室进行完善，其余1至4栋及7至9栋逐步完善，待5至6栋部交付使用后再决定下步工作。同时约定将5至6栋及地下室的工程总造价上浮5%，作为施工期间云南东泰公司垫资的费用。2019年12月30日，双方进行工程结算，确认已完工程总价款为23798259.6元，支付工程款8486072元，尚欠15312167.6元。双方确认的工程总价款中包括5、6栋及2、3、4栋的工程价款。 2019年2月16日，临沧硕新公司与云南十贤临沧分公司签订《房地产项目盘活续建协议书》，约定临沧硕新公司委托云南十贤临沧分公司垫资对***项目代建代售，由云南十贤临沧分公司全盘管理，垫资对整个项目建筑安装工程进行建设。云南十贤临沧分公司对项目的垫资分为已建设部分垫资和未建部分垫资。具体为：已建部分垫资210000000元，未建部分垫资40000000元。已建部分垫资主要开支：赎回已网签、备案至临沧硕新公司债权人名下的商品房；临沧硕新公司拖欠的施工费用、材料款、人工工资、税款、行政规费等各类欠款；向抵押权人赎回土地使用权的所有费用；264个车位作价21120000元归属云南十贤临沧分公司等等。垫资条件：已建部分由云南十贤临沧分公司在续建项目竣工验收且商品房销量达到总量的60%以上（不含协议签订前临沧硕新已自行销售部分）之日起60日后逐笔向债权人或收款人支付，累计支出额达210000000元时，云南十贤临沧分公司不再支出，不足部分由临沧硕新公司自行承担；未建部分由双方根据各自垫资、出资比例和施工进度支付，云南十贤临沧分公司累计支付额达40000000元时，不再垫资，如临沧硕新公司资金不到位造成的所有损失和赔偿责任由临沧硕新公司承担，若临沧硕新公司资金不到位，由云南十贤临沧分公司从已建部分的垫资中代为支出。2019年2月16日，临沧硕新公司与云南十贤临沧分公司签订《补充协议》，约定云南十贤临沧分公司垫资的支出及支出条件：已建部分云南十贤临沧分公司垫资分两期支出，垫资专项用于临沧硕新公司向云南十贤临沧分公司提供项目中总面积72000平方米的商品房，主要源于向债权人回购，不足部分由续建完成折商品房补充；已建部分垫资支出除回赎土地使用权、264个车位折价款优先外，其余须在临沧硕新公司提供72000平方米的商品房后，云南十贤临沧分公司才予支出等。未建部分预计总投资60000000元，自续建开始支付，由云南十贤临沧分公司支付给施工方，垫资额为44000000元，超过部分由临沧硕新公司承担。2019年8月1日，临沧市人民政府召开临沧城（***）项目建设推进会，会议纪要明确由临沧硕新公司和云南十贤临沧分公司签订***项目扫尾合作协议，由临沧硕新公司委托云南十贤临沧分公司代建代售。 围绕原告的诉讼请求和被告的答辩意见，本院确认本案争议的焦点为：一、云南十贤公司、云南十贤公司临沧分公司是否为适格被告；二、对涉案工程造欠款临沧硕新公司如何承担责任；三、云南十贤公司、云南十贤公司临沧分公司应否在垫资范围内承担责任；四、***应否在股权认缴出资范围内承担连带责任；五、云南东泰公司对工程价款是否享有优先受偿权。 针对焦点一，本院认为，适格的被告是指对特定的诉讼可以以自己名义为被告的资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”的规定，云南十贤公司、云南十贤临沧分公司作为营利法人、其他组织具有独立的民事的诉讼权利能力和行为能力，具有民事诉讼的主体资格。云南东泰以云南十贤公司、云南十贤临沧分公司与临沧硕新公司签订《收购协议》及《房地产项目盘活续建协议书》为依据，要求云南十贤公司、云南十贤临沧分公司承担民事责任，本案的处理结果与云南十贤公司、云南十贤临沧分公司有直接的利害关系，云南十贤公司、云南十贤临沧分公司是本案适格的被告。 针对焦点二，本院认为，云南东泰公司与临沧硕新公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的规定，应为有效。临沧硕新公司未按合同约定支付工程，已构成根本违约，应按约定承担支付工程及违约金的责任。双方未约定工程款以第三方审核为结算依据，云南东泰公司主张以双方的共同结算计算工程价款成立，本院予以支持。临沧硕新公司、***抗辩应以第三方审核结果认定工程价款，无事实和法律依据，本院不予采信。云南东泰公司与临沧硕新公司签订的《临沧***建设项目补充协议书》约定工程总造价上浮5%的工程为5至6栋及地下室工程，而双方的工程结算总价包括了2至4栋及其他工程，云南东泰公司主张工程总造价上浮5%，与双方合同约定不符，本院不予支持。《建设工程施工合同》约定工程验收结算后30日内支付全部款项，云南东泰公司主张以结算日2019年12月31日起计算违约金，不符合合同约定，本院确认违约金的起算时间为2020年1月31日。 针对焦点三，本院认为，临沧硕新公司与云南十贤临沧分公司签订的《房地产项目盘活续建协议书》合法有效，双方为代建代售关系，虽然该协议约定云南十贤临沧分公司垫资对***整个项目建设工程进行垫资，并明确了临沧硕新公司拖欠的施工费用属于垫资开支范围，但双方同时明确约定了具体的垫资条件，云南东泰公司未能举证证明云南十贤临沧分公司垫资支付工程款的条件已成就，应承担举证不能的法律后果，故对云南东泰公司要求云南十贤公司、云南十贤临沧分公司垫资范围内承担支付责任的请求不予支持。 针对焦点四，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第三条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东经以其认购的股份为限对公司承担责任。”第二十条第二款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，股东仅以其出资限额对公司承担责任，而不是对公司的债权人直接负责。云南东泰公司承建临沧硕新公司发包的工程，工程欠款的给付主体为临沧硕新公司，无证据证明工程欠款系***个人滥用公司法人独立地位和股东有限责任所导致，云南东泰公司要求***在股权认缴出资范围内承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 针对焦点五，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，云南东泰公司应在工程结算后30日即2020年1月31日起六个月内行使优先受偿权，云南东泰公司2021年3月15日提起诉讼，要求行使工程价款优先受偿权，已超过法律保护的除斥期间，故对云南东泰公司要求对工程价款行使优先受偿权的主张不予支持。 综上所述，云南东泰公司诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告临沧市硕新房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告云南东泰建筑工程有限公司工程款15312167.6元。 二、被告临沧市硕新房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告云南东泰建筑工程有限公司以工程款15312167.6元为基数，自2020年1月31日起至款项付清之日止按月利率2%计算的违约金； 三、驳回原告云南东泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费126633元，原告云南东泰建筑工程有限公司负担15675元，被告临沧市硕新房地产开发有限责任公司负担110958元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。 审判长　　*** 审判员　　龙　伟 审判员　　*** 二〇二一年七月二日 书记员　　梁　蓉