杭州萧山蜀山街道沈家里社区经济联合社与浙江辰元建设有限公司、杭州中工建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙01民终7561号

上诉人（原审被告）：杭州萧山蜀山街道沈家里社区经济联合社。住所地：杭州市萧山区蜀山街道沈家里社区。

法定代表人：沈海法。

委托代理人：姚强，浙江长川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江辰元建设有限公司。住所地：杭州市萧山区所前镇政通路南侧（杭州成仕酒店1601-1606室）。

法定代表人：郑永孝。

委托代理人：苗静，北京大成（杭州）律师事务所律师。

原审被告：杭州中工建设有限公司。住所地：杭州市萧山区蜀山街道越寨社区。

法定代表人：张小木。

托代理人：俞正阳，杭州市之江法律服务所法律工作者。

原审被告：杭州华红机械有限公司。住所地：杭州市萧山区益农镇红阳路1号。

法定代表人：俞李平，执行董事。

上诉人杭州萧山蜀山街道沈家里社区经济联合社（以下简称沈家里社区经联社）因与被上诉人浙江辰元建设有限公司（以下简称辰元公司）以及原审被告杭州中工建设有限公司（以下简称中工公司）、杭州华红机械有限公司（以下简称华红公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2012年12月27日，沈家里社区经联社作为招标人就蜀山街道沈家里社区村级留用地建设商贸用房工程（包括施工图范围内的土建及安装工程，以下简称案涉工程）在杭州市萧山区招投标交易中心进行公开招标，确定辰元公司中标并发出中标通知书，双方签订《建设工程施工合同》，约定发包人为沈家里社区，承包人为辰元公司，合同价款36669866元，工期总日历天数350天，项目负责人为俞建刚，职务项目经理，并对工程款支付、违约责任等进行了约定。该合同订立时间处空白且落款处均未注明日期，已在杭州市萧山区住房和城乡建设局备案。2013年2月5日，辰元公司、中工公司、华红公司及沈家里社区经联社共同出具承诺书一份，明确“为满足建设局办理施工许可证要求，需签订施工备案合同，为明确合同性质”等，并承诺“一、由于沈家里商贸用房土地性质的特殊性，社区和辰元公司签订的建设工程施工合同只作备案使用，不作为经济结算依据，不受法律保护；二、沈家里商贸用房工程发生的所有经济纠纷，按四方协议执行”。2013年2月20日，辰元公司与原审三被告另行签订《建设工程施工合同》，约定发包人为中工公司，承包人辰元公司，担保人为华红公司，见证人为沈家里社区经联社，合同价暂定3800万元（按实结算），工期总日历天数420天，项目负责人为郑宝夫、郑利锋，职务正、副项目经理；工程款支付的方式和时间为桩基完成付200万元，±0.00完成付到已完工程量造价的70%，…五方竣工验收通过再总付至已完工程造价的90%，工程结算经有关部门审核批复后总付至结算总价的97%，余款3%作为质量保修金，并不计息；承包人向发包人提供履约担保，总担保金额为200万元，其中转账支票或汇票不少于100万元，工程进度款抵扣100万元，担保合同作为本合同附件。华红公司愿为甲方工程款的支付向乙方承担连带责任；补充条款约定本合同及合同约定对四方具有约束力，四方同意备案合同仅用于备案，对四方不具法律约束力，并同意以本合同为准等内容。合同签订后，辰元公司于同年2月25日通过转账形式向中工公司支付工程保证金100万元，并按约进行了施工，中工公司未按约定进度付款。为此，辰元公司曾多次向原审被告方进行催款，并于2013年6月发出停工报告，同时于2014年11月向沈家里社区经联社发送“解除合同告知函”，通知“收到本函的即日起，双方于2013年2月20日签订的《建设工程施工合同》自行解除”等。2013年11月，辰元公司向杭州市萧山区建设工程质量监督站等机构发出“关于沈家里社区商贸用房工程的报告”，报告“在建设单位未予支付相应的工程款及未通知我方复工的情况下，擅自组织他人进场强行施工”等情况。之后杭州市萧山区住房和城乡建设局多次向双方发出“建设工程安全整改通知书”，发现施工现场应停工未停工等问题，并责令暂时全面停工及严禁非正常组织施工等，同时杭州市萧山区建设工程安全监督站于2014年9月对工程项目各责任单位进行了行政约谈。2014年12月，辰元公司向杭州市萧山区住房和城乡建设局申请废止案涉工程施工许可证，该许可证于2015年1月5日被注销。其间，经辰元公司及中工公司确认并委托第三方审核，确认辰元公司已完成的桩基工程造价为6199951元，对案涉工程其他投入部分经双方确认为130万元，前述款项中工公司至今未付。

原审法院另查明：2010年9月，沈家里社区经联社作为招标人就社区村级留用地租赁项目进行了公开招标，该村级留用地合作开发竞投文件中载明竞投概述为“…现需完善土地手续并投资开发，…择优选择投资商开发村级留用地项目。…参考‘国有土地使用权出让’的相关程序对外招商…”，竞投范围为“沈家里社区现有村级留用地15亩，公开向社会招商，土地租赁时间为40年”，竞投须知为“1、在本协议履行40年内未产生违约的情况下，出租方同意按本协议条款再续租10年。2、土地出让保证金1500万元，由投资方出资，返还的保证金归投资方所有，但40年到期时，应补交的所有款项费用由投资方承担。3、建筑物产权在50年内问题处理：（1）50年内如遇政府拆迁赔偿，（总赔偿款－土地补偿）÷50年×（50年－已使用年限）归投资方所有，其他赔偿款归招标人所有；（2）50年后所有土地及建筑物（包括建筑物内所有不动产）归土地出租方所有。…8、本案所涉及的所有房产和土地及地面附着物，在租赁期内不得转让，也不得作其他抵押。9、涉及该项目建设、经营过程中的债权、债务等均由投资方负责投资及处理，均与出租方无涉。10、涉及该建设项目的投资款抵50年房产及附着物的使用权”等内容。中工公司中标并作为承租方（乙方）与出租方沈家里社区（甲方）于同年9月8日签订《土地使用权租赁合同》，约定甲方向乙方出租村级留用地15亩，租赁期限40年，自双方签订本合同之日起计算，在合同履行正常的情况下，租赁期满后，甲方同意乙方按合同条款续租10年，土地拟用于商贸用房等房产项目开发及后期利用；租金标准为第一个十年的年租金为6.2万元/亩，以后每十年期的租金在前十年的基础上递增10%。乙方向甲方出资1500万元，此款用于甲方交纳土地出让保证金…乙方40年租赁期间及续租10年期间，因该土地所要补交的全部款项由乙方承担；关于租赁期满合同项下建筑物权属分配，约定租赁期内如遇政府拆迁赔偿，（总赔偿款－土地补偿）÷50年×（50年－已使用年限）归乙方所有，其他赔偿归甲方所有；租赁期满后租赁土地上建筑物（包括建筑物内所有不动产）归甲方所有；关于双方权利义务，约定乙方有权按合同约定的范围、时间内使用租赁土地并进行开发建设、经营、出租等后续利用。…乙方承诺相关土地开发建设利用过程中所涉及的债权、债务等均由乙方负责，与甲方无涉。…乙方未经甲方同意，合同项下的土地、建筑物及相关地面附属物在租赁期内不得转让及用作抵押。乙方有义务将相关房产证、土地使用证、房契等原始资料在办妥相关手续后交甲方留存，房产证、土地使用证、房契等由甲方名义进行办理，相关费用由乙方全权无偿出资等内容。

原审法院再查明：案涉土地使用权人为沈家里社区经联社，用途为商务办公用地（村级留用地），其与建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证中的用地单位、建设单位均为沈家里社区经联社，沈家里社区经联社曾委托第三方对案涉工程进行桩基检测。

辰元公司于2015年5月26日提起本案诉讼，诉请判令：1、沈家里社区经联社、中工公司支付辰元公司工程款共计7760142元并返还工程保证金100万元；2、华红公司对前述债务承担连带清偿责任；3、本案全部诉讼费用由原审三被告承担。

原审法院审理认为：针对本案主要争议点，其一、关于本案工程款结算及责任承担的依据为二方还是四方合同，以及合同效力及责任主体的认定。首先，关于辰元公司的主张依据问题，其一方面主张四方合同无效，但又认为该合同已解除，同时主张依四方合同及相应结算要求中工公司及华红公司承担付款及担保责任，其主张存在矛盾之处。其次，关于案涉二个合同的效力问题。针对二方合同，结合前述事实认定及法庭调查内容，二方合同明显系作为备案使用，各方明确案涉工程争议以四方合同为准，且该合同并未实际履行，如合同约定的施工方项目经理、保证金支付及工程款结算等均与实际履行不一致，且辰元公司对此应系明知，故可认定该合同并非双方真实意思表示，故应认定为无效。针对四方合同，辰元公司认为“该合同对中标备案合同进行了包括主体、工期及价款等在内的实质性变更，属于建筑施工领域典型的黑白合同，应为无效”。原审法院认为，针对经过招标程序的同一工程，四方合同就合同主体、工期、价款及违约责任等实际性内容与备案合同存在明显差别，且该合同未经登记、备案；同时，案涉工程依法不属于必须招投标的工程项目，系相应行政部门要求进行招投标，但既然就该工程选择进行招投标形式，就应当按照法律规定的程序办理。案涉工程在实际施工时如项目负责人及项目经理、保证金支付及工程款结算等程序均依四方合同履行，但该合同亦规避了原定的招投标程序及招投标文件的约束，破坏了市场的公平竞争秩序且不符合招投标法的立法本意，故亦应认定为无效。被告方的相应合理辩称于法有据，故予以采信。再次，案涉二个合同均为无效的情况下，应当参照各方实际履行的合同即四方合同来认定工程款结算等合同责任的承担问题，即应由中工公司承担工程价款支付及保证金返还的责任。辰元公司关于中工公司应承担相应付款责任的主张具有事实及法律依据，故予以支持。最后，案涉二个合同均为无效的情况下，关于辰元公司主张的沈家里社区经联社的付款责任问题。辰元公司认为“二被告实际是合作开发关系，社区系案涉工程的实际所有人及受益人，合作各方共享利润，理应当共担风险”及“即使四方合同有效，该合同也可约束沈家里社区经联社，对合同相对性应作广义上的理解，即不仅是纸质合同中载明的当事人相对方，也应包括未在合同中载明但在合同履行过程中实际承担合同相对方责任义务的主体，故应承担相应付款责任”；沈家里社区认为“二被告为土地使用权租赁关系，且合同相对性应限定为合同当事人”。原审法院认为，沈家里社区经联社及中工公司就案涉土地虽然名义上签订的是《土地使用权租赁合同》，但系以案涉土地合作开发的名义招标，招标文件、合同内容及工程施工过程均表现为沈家里社区经联社及中工公司分别提供土地使用权、资金等共同投资开发及共享收益的情形，如社区以村级留用地的土地使用权投资，中工公司以所开发项目的建设资金、保证金及约定期满后补交款项等费用投资；双方共享利益，中工公司获得项目开发建设、经营、出租等后续利用收益，沈家里社区经联社则获得土地租金、租赁期满后的建筑物等不动产的所有权及其他拆迁赔偿款等利益，符合合作开发合同法律关系，根据权利义务对等的原则，故依法应对外共担风险。关于责任形式，因沈家里社区经联社与中工公司就工程债务在双方协议中曾作相应约定而一方承担责任后存在向对方追偿的可能性，且出于诉讼效率考虑，故认定为连带责任。至于中工公司在前述协议中承诺“相关土地开发建设利用过程中所涉及的债权、债务等均由其负责，与沈家里社区无涉”，系双方内部约定，不能对抗善意第三方。综上，沈家里社区经联社作为案涉工程的合作开发方，应当对实际施工合同债务包括工程款支付及保证金返还承担连带责任。辰元公司关于要求沈家里社区经联社承担相应责任的主张，于法有据，故予以支持。其二、关于本案工程款、保证金以及担保合同效力及责任的认定。针对本案工程价款，结合法庭查明事实，辰元公司与中工公司经结算确认已完成的桩基工程造价为6199951元，对案涉工程其他投入部分经双方确认为130万元，故尚欠的工程价款及保证金为7499951元及100万元。此外，关于华红公司的担保责任问题。因前述四方合同被认定为无效，因主合同无效导致担保合同无效，本案辰元公司并未提供有关华红公司存在过错的相应证据，难以认定担保人存在过错，故其无需承担责任。辰元公司关于担保责任的相应主张于法无据，故不予支持。华红公司经原审法院传票传唤无正当理由未到庭，应视为自行放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院于2016年10月28日判决：一、中工公司在判决生效后十日内支付辰元公司工程价款7499951元；二、中工公司在判决生效后十日内返还辰元公司工程保证金1000000元；三、沈家里社区经联社对上述第一、二项所确认款项的支付承担连带责任；四、驳回辰元公司的其余诉讼请求；如中工公司、沈家里社区经联社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费73121元，由辰元公司负担2172元，中工公司负担70949元。

宣判后，沈家里社区经联社不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决判令上诉人承担连带责任无合同依据。2、原审判决判令上诉人承担连带责任于法无据，系严重错判。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

辰元公司答辩称：1、原审判决判令上诉人承担连带责任具有合同依据。2、原审判决判令上诉人承担连带责任具有法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审诉讼中均未提出新的证据。

本院经二审审理查明的事实与原审法院认定事实一致。

本院认为：沈家里社区经联社与辰元公司就案涉工程签订两份不同版本的合同，其中一份是中标合同（二方合同），另一份是内容与中标合同不一致的四方合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。二方合同与四方合同在发包人、工程价款、工程期限等实质性内容方面存在不同，依法应以经备案的中标合同（二方合同）作为结算依据。且沈家里社区经联社系经行政主管部门审核确认的案涉工程的建设单位及案涉工程所属留用地的权利人，其作为发包人与承包人辰元公司订立的中标合同业经备案公示，其应依照该合同的约定与辰元公司结算工程价款。对案涉工程已完成的桩基工程部分，沈家里社区经联社已委托第三方进行检测，其并未举证证实存在质量问题；对于相应的工程价款及其投入，沈家里社区经联社对于辰元公司提交的、辰元公司与沈家里社区经联社的案涉工程合作开发方——中工公司共同委托第三方进行审核确定的造价未举证予以反驳，原审判决据此确认案涉工程价款系正确。原审判决判令中工公司支付辰元公司案涉工程价款及保证金，中工公司未提出上诉，本院予以确认，其应与沈家里社区经联社共同承担付款责任。原审判决认定事实清楚，但判令沈家里社区经联社承担连带责任表述不当，本院予以变更。沈家里社区经联社的上诉理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第3026号民事判决第四项及诉讼费负担部分；

二、杭州萧山蜀山街道沈家里社区经济联合社及杭州中工建设有限公司在本判决生效后十日内共同支付浙江辰元建设有限公司工程价款7499951元；

三、杭州萧山蜀山街道沈家里社区经济联合社及杭州中工建设有限公司在本判决生效后十日内共同返还浙江辰元建设有限公司工程保证金1000000元。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

二审案件受理费71300元，由上诉人杭州萧山蜀山街道沈家里社区经济联合社负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　胡宇

审　判　员　　陈艳

代理审判员　　丁晔

二〇一七年五月二十六日

书　记　员　　王勤