***、**全与浠水建材建设工程公司、湖北***工贸有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂11民终2650号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月23日出生，汉族，住浠水县。 上诉人（原审原告）：**全，男，1965年3月16日出生，汉族，住武汉市新洲区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，湖北**律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：**，湖北文赤壁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浠水建材建设工程公司，住所地：浠水县清泉镇大桥南路12号，统一社会信用代码：9142112518066601XF。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，浠水县南城开发区法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，男，该公司原法定代表人。 被上诉人（原审被告）：湖北***工贸有限公司，住所地：浠水经济开发区发展大道88号，统一社会信用代码：9142112505541901XN。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北印象律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北齐安律师事务所律师。 上诉人***、**全因与被上诉人浠水建材建设工程公司（以下简称建材公司）、湖北***工贸有限公司（以下简称***公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2021）鄂1125民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、**全上诉请求：撤销原判，将本案发回重审，或查清事实后改判。事实与理由：一、请求二审依法确认以下事实。2015年11月，建材公司将承包的3栋19000平方米造价1000万元的钢结构厂房等相关工程以包工包料形式分包给***、**全施工。***、**全在建材公司欺骗和***公司默许下组织施工。分包合同无效，应据实结算工程款。***公司将案涉工程出租，收取多年租金，对核定的施工范围和工程量，***、**全可以主张工程款。二、一审认定事实不清。一审在没有证据的情况下，认定***、**全没有按照工程款设计进行施工，工程范围、工程量不明确。三、一审未准许鉴定申请错误。在事实中尽管施工范围、工程量无法确定，也可以申请工程造价鉴定。四、2015年11月1日签订分包合同，工程于2016年5月30日交付，建材公司将超出自己承包范围工程分包给***、**全，明显构成违约。综上，请求二审支持上诉请求。 建材公司辩称，***原系建材公司员工，对案涉工程情况完全清楚，不存在欺骗。建材公司没有擅改施工图纸。一审法院以***、**全施工范围、施工量不明未准许鉴定申请正确。***、**全违反分包合同约定，构成违约，其没有能力继续施工，才造成停工。 ***公司辩称，1.***公司不是分包合同的签订人，不应承担缔约过失责任；2.***、**全没有证据证实其施工范围和工程量，无法进行造价鉴定；3.没有证据证实***公司欠付建材公司工程款，在本案中***公司不应承担责任。4.建材公司未经***公司知晓且同意，将案涉工程交给***、**全施工，造成了巨大损失，***公司也是受害人。***公司在本案中没有任何过错。请求二审驳回上诉，维持原判。 ***、**全向一审法院提出诉讼请求：1.确认***、**全与建材公司于2015年11月1日所签《钢结构厂房施工分包合同》无效；2.判决建材公司依《钢结构厂房施工分包合同》的规定，返还给***、**全已建成的一栋6300㎡钢结构厂房建设工程款2898000元，进行预埋件等隐蔽工程施工工程款240000元，共计3138000元；3.判决由建材公司赔偿***、**全定金损失200000元；4．由***公司对建材公司的上述付款和赔偿承担连带责任；5．由建材公司承担本案***、**全为实现债权所支付的诉讼费和代理费。 一审法院认定事实：***公司于2013年4月15日以出让的方式取得浠水县（2013）-07号地块的国有建设用地使用权，同年7月15日取得《建设用地规划许可证》，于2014年6月30日取得《建设工程规划许可证》，于2016年12月12日取得《建设工程施工许可证》。 2014年5月7日，***公司、建材公司签订《建设工程承包合同》，***公司将3栋钢构车间，以包工包料的形式承包给建材公司，总造价1000万元，工期为2014年5月17日至2015年5月18日。合同约定的3栋车间是由3、4、5、6、7、8号六栋车间组成，案涉已建成的车间由7、8号两栋车间组成。 2014年7月15日，建材公司与案外人***签订《***公司钢构厂房承建施工合同》，将钢构车间以包工包料的形式转包给***。***以建材公司名义与湖北***结构股份有限公司签订《钢结构材料加工（制作）合同》，采购主构件，货款190800元从***银行账户支付。2015年4月1日，***公司以建材公司资金紧张、工程不能按时完工为由，向建材公司送达《律师函》，要求建材公司即日起立即组织人员进场施工。***公司与建材公司因此发生纠纷，均多次向对方送达通知或律师函等文件。2015年5月22日，***公司以建材公司擅自更改施工图纸、未能按时完工为由通知建材公司“鉴于2014年5月7日贵公司与我公司签订的《建设工程承包合同》已到合同期止，贵公司无权继续在我公司厂房建设现场施工，我公司将自行启动施工活动。”事后建材公司仍有人员在工地施工，同年6月26日，***公司再次通知建材公司“鉴于贵公司行为已经构成根本违约，不能实现合同目的，我公司依法解除于2014年5月7日与贵公司签订的《建设工程承包合同》”同年7月20日，***公司向浠水县公证处申请对建材公司“已建的钢构厂房工程的场地、配套设施的现状”进行保全证据，同月24日，浠水县公证处对钢构车间施工现场进行了现场记录、照相、录像和测量，公证书记载“对施工现场靠南边的一栋钢构未成型工程（只有钢架立柱）和靠北边两栋未成型号钢构基础的具体事实及现状给予固定保全。”即建材公司完成了3、4、5、6号车间的基础梁及预埋件浇筑，以及7、8号车间基础梁及预埋件浇筑和部分钢构立柱的架设。 2015年4月-6月期间，***在建材公司每月领取工资2000元。 2015年11月1日，**全以武汉市**众仁建筑工程有限公司（承包方，乙方）名义与建材公司（发包方，甲方）签订《钢结构厂房施工分包合同》，约定“发包方承接到***公司钢结构厂房整体施工工程，发包方已将工程基础设施工程完工。拟将基础以上的钢构部分分包，乙方同意包工包料承包施工（钢结构预埋件、天沟、落水管及门窗）……付款方式：甲方以乙方完工的三栋厂房其中一栋抵付乙方全部的3栋钢构厂房的工程款。不再别行结算工程款……”**全在合同尾部乙方栏签名，武汉市**众仁建筑工程有限公司未盖章确认，**全邀约***合伙施工。当日，建材公司向二人出具收条一张，载明“收到***、********钢构厂房的第一栋钢柱大梁材料款共计伍拾陆万元整。”***、**全向建材公司出具欠条一张，载明“欠到大梁钢柱款伍拾陆万元。”***于当日以建材公司名义与龙兴涂镀板销售处签订《购销合同》，货款100800元从***银行账户支付。**全于2015年12月2日与湖北鸿路钢结构有限公司签订《钢结构产品销售合同》，为3、4、5、6号车间采购H型钢柱、钢梁等建筑材料。事后因三方发生纠纷，**全以武汉市**众仁建筑工程有限公司名义向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年10月19日作出（2019）鄂1125民初2287号民事裁定书，以武汉市**众仁建筑工程有限公司主体不适格为由驳回起诉，***、**全遂提起本诉。 一审法院认为，本案法律事实行为发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。建材公司将建设工程分包给没有施工资质的**全个人，违反法律、行政法规的强制性规定，双方间的分包合同无效。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，***、**全主张“3、4、5、6号车间钢构的预埋件是别人做的，但折价56万元算到我们头上，7、8号车间都是我们做的，并安装了外窗沿。”建材公司不认可，主张“***、**全只是预埋了7、8号车间两头的5根柱和4根大梁，其余的柱子和大梁是我公司安装的。地皮石子是我公司铺的，水泥是***公司找人倒的。***、**全只做了7、8号车间周边山墙和顶部彩钢瓦。”***公司均不认可，主张“从2015年5月20日后所有的建筑都是我们公司建设的。”***、**全提交《钢结构安装劳务协议》、工单、出货单、收条、领款单，欲证明其实际组织人员进场施工、日常管理，提交《钢构产品购销合同》《购销合同》《发货清单》，欲证明其采购了建筑材料。但未能提供7、8号车间的工程量清单等施工过程中产生的签证材料，以证明其施工范围及施工量。另外，虽然***、**全提供了《预算报价结算表》，但只能证明建材公司对整个工程的预算报价，该表中并未单独列明***、**全施工范围及施工量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工的，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”***、**全及建材公司均没有证据证明在他们签订合同后***公司同意他们进行施工。据此，***、**全应当承担举证不能的不利后果。同理，因***、**全的施工范围及施工量无法确定，其要求对案涉6300平方米的钢构车间进行工程造价鉴定不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下：一、**全与建材公司于2015年11月1日签订的《钢结构厂房施工分包合同》无效；二、驳回***、**全的其余诉讼请求。案件受理费33504元，由建材公司负担100元，余款33404由***、**全负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，二审中重复提交一审的证据，本院不再一一列举，对证明目的在论理部分综合论述。***、**全提交下列新证据：证据一、视频、照片，拟证明7、8号车间已投入使用；证据二、2016年5月24日通知书，拟证明***公司通知建材公司因工程违约，要求建材公司承担80万元违约金抵偿工程款；证据三、建材公司2022年10月10日出具的证明一份，拟证明本案工程7、8号厂***6根、彩钢瓦房顶及下水管道、厂房四面彩钢围墙，由***、**全施工。***公司提交（2022）鄂1125民初1070号民事判决书、（2022）鄂11民终3150号民事判决书，拟证明另案判决驳回***公司向建材公司支付工程款5843109元的诉讼请求。 经质证，关于***、**全提交的证据，***公司对证据一、证据二的真实性无异议，对证据三有异议，认为该证明由建材公司出具，与***公司无关，该证明的印章不是建材公司公章；建材公司对证据一、证据三无异议，对证据二有异议，认为其未收到该通知书。关于***公司提交的证据，各方当事人对其真实性无异议。 本院认证：各方当事人对以上真实性无异议的证据，本院依法予以确认，关于***、**全提交的证据二，建材公司不认可，不能证实***公司向建材公司送达了该份通知书；证据三涉及工程范围和工程量问题，与***公司有重大利害关系，该证明无其他证据佐证，不能证明所涉工程由***、**全施工。 本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，建材公司另案诉请***公司支付工程款5843109元，一审法院作出（2022）鄂1125民初1070号民事判决书，判决驳回建材公司的诉讼请求，2022年12月31日本院二审作出（2022）鄂11民终3150号民事判决书，以建材公司的主张超过诉讼时效，且建材公司的施工范围、施工量无法确定，主张的5843109元工程款依据不足为由，判决驳回上诉，维持原判。 二审中，建材公司自认欠付***、**全工程款68万元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案相关法律事实发生在民法典实施之前的，应当适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”***、**全诉请建材公司支付包含7、8号车间在内的工程款3138000元，但其并未提交施工过程的签证资料等证据证实施工范围及施工量，建材公司、***公司对此均不予认可，***、**全在上诉状中亦自认“尽管施工范围、工程量无法确定”，故***、**全依法承担举证不能的不利后果，其主张不能成立，本院不予支持。***、**全请求对工程造价进行鉴定，缺乏施工范围和施工量依据，一审不予准许，符合法律规定。根据建材公司自认，建材公司应支付***、**全工程款68万元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人***公司与实际施工人***、**全之间并无合同关系，且另案生效判决已驳回发包人***公司向承包人建材公司支付5843108元的诉请，***、**全诉请***公司承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，***、**全的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖北省浠水县人民法院（2021）鄂1125民初2891号民事判决第一项； 二、撤销湖北省浠水县人民法院（2021）鄂1125民初2891号民事判决第二项； 三、浠水建材建设工程公司于本判决书生效后三十日内向***、**全支付工程款68万元； 四、驳回***、**全其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33504元，由***、**全负担27000元，浠水建材建设工程公司6504元；二审案件受理费33504元，由***、**全负担27000元，浠水建材建设工程公司6504元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　华 审判员　*** 审判员　姚　彬 二〇二三年一月十六日 书记员　唐　瑜