***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂11民终2945号 上诉人（原审被告）：***，男，1955年6月27日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1957年11月20日出生，汉族，住浠水县。 被上诉人（原审被告）：****虹城建设发展有限公司，住所地：武汉市汉阳区马沧湖路20号4栋第2层203室，统一社会信用代码：91420106MA4KL55M2N。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，湖南弘睿律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原审被告：浠水建材建设工程公司，住所地：浠水县清泉镇大桥南路12号，统一社会信用代码：9142112518066601XF。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，浠水县南城开发区法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 上诉人***因与被上诉人***、****虹城建设发展有限公司（以下简称“****虹城公司”）及原审被告浠水建材建设工程公司（以下简称“浠水建材公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2021）鄂1125民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、***主体不适格，请求撤销一审判决。二、诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：1、***个人主体不适格，该工程并非***个人承包。2、案涉工程是由浠水建材公司与****虹城公司签订的施工合同，并非***个人借资质施工的。3、***医疗费用已报销12134.1元，浠水建材公司也已经给付15000元，一审法院判决***个人承担70%的责任是错误的。4、***单方面做的伤残鉴定报告属于无效鉴定报告。5、证人**不足以证明***摔伤情况。 被上诉人***辩称，1、本人受***邀约在该项目担任商务负责人，与浠水建材公司签订了劳务合同。2、我是在工作时间、工作现场受伤。3***两次叫浠水建材公司法人**送了医药费15000元。4、从浠水建材公司向保险公司申请赔偿的证明也可知道我是浠水建材公司的人员。 ****虹城公司辩称，我公司不是适格主体，不应承担责任。事实与理由：1、***是浠水建材公司聘用的劳务人员，双方签有劳动合同，浠水建材公司是施工方，***为实际施工人。2、***提供的“工资表”是浠水建材公司为支付其员工工资而制作的，实为浠水建材公司的支出，***不是我公司员工，其工资也不是由我公司发放。 浠水建材公司述称，一审认定事实不清，适用法律不当，浠水建材公司不应当承担连带责任，请求撤销一审判决，发回重审。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判决***、浠水建材公司、****虹城公司赔偿***治疗费、伤残赔偿金、护理费、营养费、后续治疗费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金，共计140012.34元。2、由***、浠水建材公司、****虹城公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：中国能源建设集团南方建设投资有限公司从邢东新区管理委员会总承包了河北省第三届（**）园林博览会园博园工程。2019年，中国能源建设集团广东电力工程局有限公司与****虹城公司签订了一份《专业分包合同》，将园博园工程中PPP项目现代建筑（厕所、餐饮、开闭所）等工程分包给了****虹城公司。2019年4月18日，浠水建材公司向****虹城公司出具《法定代表人授权委托书》，载明“我**系浠水建材公司法定代表人，现委托***为我公司代理人，以本公司的名义与贵司签订**园博园项目劳务承包合同…”。2019年4月28日，****虹城公司（甲方）与浠水建材公司（乙方）签订了《“**园博园”项目劳务承包合同》，在该合同第四条付款方式中约定工程款的计算方式和支付条件：乙方要提供上月农民工进退场登记花名册；农民工工资表、支付签名记录及银行支付回执等。合同末尾处***以代理人身份签名。浠水建材公司为**园博园工程项目向中国太平洋人寿保险股份有限公司投保附加建筑工程（B）意外伤害团体医疗保险，交纳保险费16065元，保险金额40000元／人。2019年5月，***受邀在**园博园项目中从事商务、质检、送检劳务。2019年5月20日上午9时左右，***骑电动车至一号开闭所旁采集石子，欲送往**质检中心质检时摔伤，当时被送往**骨科医院治疗用去医疗费250.8元，该费用已垫付。次日，***回到浠水县人民医院治疗，住院17天。出院诊断载明“1.右桡骨远端粉碎性骨折。2.右尺骨茎突骨折”。出院医嘱“1.建议休息三个月，建议术后石膏保护四周…”。用去住院医疗费15450.09元。受***委托，浠水嘉嘉法医司法鉴定所于2019年11月12日作出鉴定意见：1.被鉴定人***伤残程度评定为十级。2.后续治疗费建议支付13000元左右或者据实计算。3.误工期180日，护理期60日，营养期90日。***为此支付鉴定费2000元。***受伤后，浠水建材公司与***补签落款日期为2019年2月11日的《劳动用工合同》，中国太平洋人寿保险股份有限公司向***支付理赔金12134.1元。***受伤治疗期间，浠水建材公司预付住院费15000元。***受伤治疗休息一个月时间后继续回到**园博园项目工作。河北省**市中级人民法院（2020）冀05号民终2714号民事判决书依法认定***借用浠水建材公司名义从****虹城公司承包案涉工程，***个人垫资并组织人员施工，其应为实际承包者和施工人。 一审法院认为，根据一审法院查明的事实，***作为案涉**园博园建设工程项目实际承包人，***受邀为**园博园建设工程项目提供劳务过程中受到伤害的损失，依照法律规定***应当承担民事责任。对***主张赔偿范围项目中的营养费，因无医疗机构的意见确定，依法不予支持；医疗费根据***提供医疗费发票予以认定；误工费可以参照***自述的受伤后共治疗休息一个月时间和建筑业人均年工资收入标准予以认定；残疾赔偿金按照18年标准计算。据此，对***受伤的财产性损失依法认定：医疗费15700.89元（15450.09元＋250.8元）、残疾赔偿金67681.8元（37601元／年×10％×18年）、护理费1987.64元（116.92元／日×17日）、住院伙食补助费850元（50元／日×17日）、交通费酌定300元、误工费4724.1元（157.47元／日×30日）、鉴定费2000元、后续治疗费13000元，共计106244.43元。***作为完全民事行为能力人，在骑电动车从事劳务过程中没有尽到安全注意义务，导致损害结果的发生存在一定过错，依法可以减轻***民事赔偿责任，故对***受伤的财产性损失依法可由***承担70％，即74371.1元（106244.43元×70％），扣减已预付的住院费15000元和在**垫付医疗费250.8元、***收到的理赔金12134.1元，共计27384.9元外，***还应向***赔偿财产性损失46986.2元。***在为***提供劳务过程中受到伤害，伤残程度评定为十级，结合本案案情，***应向***赔偿精神损害抚慰金2000元。***系借用浠水建材公司名义从****虹城公司承包案涉**园博园建设工程项目，浠水建材公司应当对***向***承担的赔偿责任依法承担连带赔偿责任。***要求****虹城公司承担民事责任的诉讼请求，无法律依据，一审法院依法不予支持。遂判决：一、***于本判决生效之日起三十日内向***赔偿损失46986.2元；二、***于本判决生效之日起三十日内向***赔偿精神损害抚慰金2000元；三、被告浠水建材建设工程公司对上述***承担的赔偿责任承担连带赔偿责任；四、驳回***对被告****虹城建设发展有限公司的诉讼请求；五、驳回***的其余诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人***提交了五组证据。证据一、浠水建材公司与****虹城公司“**园博园”项目劳务承包合同、***系浠水建材公司工程师。拟证明上诉人***不是该项目个人承包工程施工。证据二、浠水建材公司委托书，拟证明***受浠水建材公司委托为该项目负责人。证据三、浠水建材公司2019年在太平洋保险公司购买建筑工程（B）意外伤害团体医疗保险单、浠水建材公司向太平洋保险公司出具的证明、***的劳动合同。拟证明被上诉人***是浠水建材公司的招聘职工。证据四、**市襄都区人民法院（2020）翼0502民初2707号民事判决书、**市中级人民法院（2021）翼05民终1024号民事判决书。拟证明案涉项目中浠水建材公司与****虹城是承包主体，不是上诉人借资质施工该项目。证据五、****虹城公司发放***工资表及工作记录，拟证明施工单位为****虹城公司。 经质证，***对***提交的证据真实性无异议，但不能达到其证明的目的。浠水建材公司对***提交的第三组证据证明目的有异议，劳动合同是在***受伤后，为获取保险赔偿而签订的，并不能证明其真实性，对其他证据真实性、合法性、关联性均无异议。****虹城公司对***提交的五组证据的真实性无异议，但上述证据已在一审中提交，不是新证据，对第四组、第五组证据证明目的有异议，认为工资表由浠水建材公司制作，工资由浠水建材公司发放。 被上诉人***提交证据一份：***与案涉工程项目经理**的通话记录。拟证明***是去工地采集石料受伤，目击证人**与**在场。 经质证，***对***提交的证据真实性有异议，***受伤现场就他一个人，并没有目击证人。浠水建材公司对***提交的证据真实性、合法性、关联性均有异议，不能确认通话对方是谁，根据证据规则，证人必须当庭作证。****虹城公司对***提交的证据无异议。 对当事人提交的证据，本院认定如下：***提交的证据因对方当事人对证据的真实性均无异议，故本院对其真实性予以采信，能否达到证明目的，在下文中予以论述。***提交的证据因***、浠水建材公司均有异议，且证人未出庭，不能确定通话对象及其内容的真实性，故本院不予采信。 本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，河北省**中院作出（2021）冀05民终1024号民事判决，认定****虹城公司将案涉工程承包给浠水建材公司，双方签订的《**园博园项目劳务承包合同》有效，判决****虹城公司支付浠水建材公司工程款602.65万元。浠水建材公司与***签订《劳动用工合同》，合同期限自2019年2月11日至2020年2月10日止。 本院认为，本案争议的焦点为：焦点一、谁与***形成雇佣关系，并承担赔偿责任。本院认为浠水建材公司与***之间形成雇佣关系，理由是：1、根据浠水建材公司向****虹城公司出具的授权委托书、浠水建材公司与****虹城公司签订的《**园博园项目劳务承包合同》、**中院（2021）冀05民终1024号民事判决书，应认定***是作为浠水建材公司的代理人与****虹城公司签订，履行《**园博园项目劳务承包合同》，其履行的是职务行为，对外的民事责任应由浠水建材公司承担。2、根据浠水建材公司与***签订的《劳动用工合同》及浠水建材公司向保险公司出具的证明，可证实***与浠水建材公司形成雇佣关系，以及***是在从事雇佣活动中受伤，故浠水建材公司应承担赔偿责任。对***提交的证据一、二、三、四予以采信，对证据五不予采信。 焦点二：是否应当采信***提交的伤残鉴定意见。虽然伤残鉴定是***单方委托，但上诉人***既未申请重新鉴定，又未提供证据证实该鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……”规定的情形，且***在本案中不承担赔偿责任，浠水建材公司对一审法院采信该鉴定意见又未提起上诉。故本院对鉴定意见予以采信。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖北省浠水县人民法院（2021）鄂1125民初580号民事判决； 二、浠水建材建设工程公司于本判决生效之日起三十日内向***赔偿损失46986.2元。 三、浠水建材建设工程公司于本判决生效之日起三十日内向***赔偿精神损害抚慰金2000元。 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费1000元，由浠水建材建设工程公司负担350元，***负担650元；二审案件受理费1000元，由浠水建材建设工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　骆　骥 二〇二一年十二月十日 法官助理　华　贞 书 记 员　刘　雄