某某、四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司等民事一审民事判决书

四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川2002民初5670号 原告：***，男，1967年12月12日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：***（系***外甥），男，1988年11月30日出生，汉族，住成都市天府新区。 委托诉讼代理人：***，四川嘉州律师事务所律师。 被告：四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司，住所地成都市青羊区清华路38号，统一社会信用代码9151000070915121X7。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万滨，四川明炬律师事务所律师。 被告：***，男，1964年10月21日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 被告：***，男，1967年9月19日出生，汉族，住四川省仁寿县。 以上二被告委托诉讼代理人：***，四川***师事务所律师。 被告：资阳市诚兴建设有限责任公司，住所地资阳市雁江区娇子大道659号附9楼，统一社会信用代码91512002738319149C。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：**，女，系该公司员工。 原告***与被告四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司（以下简称中成煤炭）、***、***、资阳市诚兴建设有限责任公司（以下简称诚兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月7日作出（2020）川2002民初405号民事判决；后原告***不服，向四川省资阳市中级人民法院上诉，资阳市中级人民法院于2020年9月28日作出（2020）川20民终530号民事裁定，发回我院重审。本院于2020年10月30日立案受理后，依法重新组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。因原告***申请鉴定，本案于2020年11月17日暂停审理，2020年6月3日，鉴定结束，本案恢复审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告中成煤炭的委托诉讼代理人***、万滨，被告***、***及二人的委托诉讼代理人***，被告诚兴公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：⒈请求人民法院对原告施工的槐树南路与***路二标段（***路）工程进行结算，并判决被告中成煤炭、***、***支付剩余工程款17,234,207.67元及利息（从2018年1月25日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至2019年8月19日，之后，按全国银行间拆借中心公布贷款市场报价利率计算至**之日）。⒉判令被告诚兴公司在欠付工程范围内向原告承担清偿责任。之后，原告***向本院提出变更后的诉讼请求：⒈判决被告中成煤炭、***、***支付剩余工程款11,608,805元及利息（从2018年1月25日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至2019年8月19日，之后，按全国银行间拆借中心公布贷款市场报价利率计算至**之日）。⒉判令被告诚兴公司在欠付工程范围内向原告承担清偿责任。⒊鉴定费、诉讼费由被告负担。事实及理由：被告诚兴公司是资阳市***路道路建设工程的发包方，中成煤炭是总包方。被告***、***承包上述项目后，将其中的土石方、挡墙等工程分包给了原告进行施工，双方约定**土石方工程按11元/立方米计算工程款，沟槽土石方按18元/立方米计算工程款，现工程已竣工验收合格，资阳市审计局对该项目出具了审计报告，根据审计报告载明的原告施工范围的工程量及双方约定的单价计算，原告完成的工程总价款为21,944,207.67元（后经鉴定，工程价款为16,318,805.39元），现被告已经支付471万元，但剩余款项，被告迟迟不与原告结算，也不再向原告支付工程款，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判决如诉讼所请。此外，原告已开具666万元发票，未开具发票部分所对应的金额，原告认为因为是劳务所得税，故税金应按1%扣除。 被告中成煤炭辩称，⒈中成煤炭不是本案适格被告，中成煤炭既不是业主方，也没有与原告签订合同；⒉资阳市审计局对案涉工程作出的审计报告不应作为认定***工程量的依据，因审计报告中载明的被审计的单位是诚兴公司，施工主体是中成煤炭，该审计报告只能反映中成煤炭的工程量，与原告***无关。***作为主张工程款一方当事人，应当对其所主张的工程款涉及的已完成的工程量、价款承担举证责任；⒊中成煤炭已应***请款，支付了785万元柴油款和666万元租赁款。不论该款是否由原告领取到，中成煤炭在该金额范围内的支付义务已经完成，不应再次承担支付责任。 被告***、***辩称，⒈原告在起诉时故意隐瞒了与***签订了《劳务分包协议书》，隐瞒了***提供给他的工程收方单，隐瞒了代他支付给石油公司的柴油款等事项，其所谓的证据全部是电话录音，应当驳回其诉讼，并追究其相关涉嫌妨碍民事诉讼的责任。⒉本案的鉴定报告不应被采信。一是鉴定依据是中成煤炭为诚兴公司完成的工程量，这些工程量中的土石方工程，并非完全由原告完成。二是鉴定报告中的新增挖方根据合同约定，不应单独计价，而余土弃置是***自己完成的，交叉口的工程量属于重复计算。⒊中成煤炭向石油公司打款的785万元和***县天义建筑机械租赁有限责任公司打款的666万元，是代原告支付的。原告是口头请款的，因为按照合同约定，***只需要根据进度，支付已完成产值的70%，因此只要***的请款没超过***的应付款项，***就直接支付了，没有再要求原告履行请款手续或出具收条。⒋***路是***转包给***的。 被告诚兴公司辩称，诚兴公司对***等人均不知情，自己只合法发包给了中成煤炭。另外，***路的绿化工程尚有需要整改的内容，涉及金额尚不清楚。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合双方争议，本院对本案的主要证据和事实，认定如下： 一、案涉项目基本情况 “资阳市槐树南路和***路道路工程”业主方为诚兴公司，其中，***路总承包方为中成煤炭，中成煤炭将该工程转包给***。***与***在本案中**，二人口头约定将该工程再次由***转包给***，但对于合同价款、支付方式等，二人至今未细谈。 2014年8月10日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订《劳务分包协议书》，内容包含但不限于：⒈将“资阳市槐树南路和***路建设工程”发包给***，工程地点为：***路道路建设工程K0+000——K1+609.421及槐树南路道路建设工程K0+000——K1+513.167。⒉工程量与单价：工程内容为**挖方、**填方、**回填、雨污水管沟槽挖方、雨污水管沟槽填方、电缆隧道挖方、电缆隧道回填。**土石方工程量以现场实际收方为准，雨污水管及电缆隧道的土石方工程量以设计清单计量；其劳务分包范围、方式及具体内容简述：详见工程量清单。工程量的核实确认：**土石方工程项目经验收合格后，按甲方现场实际收方为准。雨污水管及电缆隧道的土石方工程项目经验收合格后，按设计清单计量。对乙方超出设计图纸要求但又不属于工程变更范围而增加的工程量和因自身原因造成返工的工程量，不予确认。因工程需要，若乙方所做工程量发生变化，或所做工程项目发生变化，甲方按相应的工程细目单价（清单中有相应工程细目的）和双方补充协议商定的工程细目单价进行（清单中没有相应工程细目的）结算控制。本合同只对挖方（包含**石挖方、雨污水管沟槽挖方、电缆隧道沟槽挖方）进行计量，**填方、回填、雨污水管回填、电缆隧道回填不再进行单独计量。《工程量清单》显示，**挖方11元/立方米，工程数量为“现场收方”；**填方0元/立方米；沟槽挖方18元/立方米，工程数量134,098立方米；沟槽回填0元/立方米。备注：填方已包含在挖方单价中，不再单独计算。挖方包括挖、运、填、整平及碾压。⒊劳务款支付方式：按完成工程总价的70%支付核定，在甲方经验收合格、移交全部竣工资料、填写《工程质量保证书》并完成审计后，支付到总价的95%，其余5%作为质量保证金（缺陷责任期为24个月），并在乙方提供足额本单位劳务发票后，进行转账支付。由乙方自行向国家相关部门申报、缴纳相关税金。同意由甲方代支代付工、料、机，按甲方要求就资金走向及时、准确、完整定期报甲方备案。 之后，原告组织工人、机械入场施工，整个工程于2018年1月25日竣工验收合格。 以上事实，有《劳务分包协议书》、《槐树南路和***路道路建设工程施工二标段（***路）中标公告》、《资阳市审计局工程结算审计情况告知书》、当事人**等证据在卷佐证。 二、原告完成的工程量与价款 ***提供了（2020）川2002民初1950号民事判决书、（2020）川2002民初1947号民事判决书以及与**、***班组、**政班组、**能班组的结算单，以证明另外三个班组也完成了部分土石方工作。但：⒈（2020）川2002民初1947号民事判决审理的是**政在槐树南路所做的管网工程，与本案所涉的***路无关。⒉根据（2020）川2002民初1950号民事判决第3页、第4页的记载，***的答辩以及法院查明的事实都将土石方工程排除在了该案之外。本院翻阅了当时的庭审笔录，审判员专门询问了是否和***一案的施工有交叉重复部分。该案的原告**、***以及被告***均表示其起诉和结算的内容是电缆隧道工程中除开土石方工程外的内容，与***的工作内容没有交叉重复，故该组证据不能达到***的证明目的，本院不予采信。⒊其提交的**政、**能***路的结算单，是其与案外人之间的结算；其既未申请案外人出庭，也未提供法庭要求的其与案外人之间存在土石方合同关系的其余基础性证据，故本院无法核实该部分证据的真实性，不予采信。 四川省华建项目管理有限公司作出的《关于资阳市槐树南路和***路道路工程二标段（***路）造价鉴定意见书》。各被告认为，鉴定依据的审计报告只能反映中成煤炭与诚兴公司之间的工程量，不能作为原告完成工程量的依据，不应采信。本院认为，根据合同约定和鉴定人向法院**的行业惯例，土石方工程均是承包给了原告***，则按常理可推断，***路的土石方工程均是由原告完成。且根据***自己提供的施工班组结算单可知，其在鉴定前，至少认可原告完成了价值11,232,850元的土石方工程，其关于代支1451万元为何没有任何书面材料的答复（因为按合同约定，进度款是按已完成工程量的70%支付，只要没超过应付款总额，就口头请款即可），也反映出其认可***路绝大部分乃至全部的土石方工作均是由原告完成。此时，***等被告如果主张其违反合同约定，将部分土石方工程另外分包给了他人完成，则应提供证据证明，但其提供的**等三个班组的证据，均不能达到证明目的，对此，上文已详细论述，不再赘述。***提出异议并申请鉴定人出庭，认为：⒈《（***路）按总包升级结算工程量计算汇总价》序号2的新增挖方不应算钱，因为按照合同约定，只支付挖方价，填和运都是免费的。⒉序号5的余土弃置是***自己做的，不是原告做的。⒊序号6的交叉口工程量已经包含在序号1中，属于重复计算。鉴定机构答复：⒈序号2的新增挖方虽然与劳务分包合同中的项目特征不一样，劳务分包合同约定的特征是挖、运、填，而该项目特征是铲、运、填。因为少一个挖的环节，因此计价时进行了下浮。但是，不能认为没有挖的环节就不用给填和运的费用，因为承包人只有收到了挖的钱，才谈得上免费运和填。⒉序号5的余土弃置算的是运到7公里外去弃置的费用，弃置和挖运填不一样，审计在挖运填之外单独给了余土弃置的费，就说明这是个新的项目，应该单独计算费用。***提供的票据是倒土给倒场收的费用，与余土弃置费用不同。⒊序号6的交叉口工程量问题，是严格按照审计报告来计算的，只要审计报告没有错，那么鉴定报告就没有重复计算。⒋原告承包的是这条路的土石方工程，上述项目都是土石方工作。虽然与双方合同描述的项目特征不一致，但按照行业惯例，上述项目都是由土石方工程承包人完成。当然，如果有证据证明是另外的班组完成的除外。本院认为，根据《劳务分包合同》约定，双方约定的“挖方”是广义的挖方，指挖、运、填、整平及碾压等一系列行为的总称。因此，其只支付挖方价的意思并非是运、填等工序不付钱，而是几道工序打包计算，每道工序均有支付价款，故对其第一项异议不予支持。其余异议，因鉴定人的答复已完整详细，本院不再重复，故对鉴定意见予以采信，同时，***提供的弃土场《收据》与鉴定内容无关，不予采信。 根据上述经审理采信的证据和当事人**，对于工程量和价款，本院查明事实如下： 本次审理过程中，原告提交了鉴定申请。请求依据其与***签订的《劳务分包合同》所确定的施工范围，对***路所涉的施工量及《劳务分包合同》所确定的单价计算出工程总价。因***和***提出土石方工程是由**政班组，**、***班组、**能班组完成，故原告对***和***提交的该三个班组结算单据中涉及土石方工程的方量和价款亦申请了鉴定。2021年6月3日，四川省华建项目管理有限公司作出《关于资阳市槐树南路和***路道路工程二标段（***路）造价鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）资阳市槐树南路和***路道路工程二标段（***路）依据***与***签订的《劳务分包合同》所确定的施工范围内，***所完成的施工量及依据《劳务分包合同》所确定的单价计算出该工程总价为16,318,805.39元。（二）涉及上述《劳务分包合同》工作内容重叠部分的工程量以及按上述《劳务分包合同》约定的单价计算的工程价款，施工班组为**政的***路《施工班组结算单》为1,095,942.6元；施工班组为***、**的***路《施工班组结算单》为1,014,964.12元；施工班组为**能（绿化工程）的***路《现场收方单记录》为47,696元。原告为此支付鉴定费34万元。 三、工程款支付情况 ***提供了中成煤炭***县天义建筑机械租赁有限责任公司打款666万元以及向中国石化销售股份有限公司四川石油分公司（以下简称中石化四川分公司）和中国石化销售股份有限公司成都石油分公司（以下简称中石化成都分公司）打款785万元的记账凭证、电汇凭证，领款单等证据，拟证明已根据原告的指示，向其指定的账户支付工程款1451万元。本院认为，转账的真实性本院予以认可，但无法看出与原告的关联性。本院曾于2020年11月20日依***申请，为其出具律师调查函，要求中石化四川分公司和中石化成都分公司回复是否收到中成煤炭支付的785万元的柴油款，柴油最终流向何处、使用地点、签收经办人是谁。但至本案庭审结束，***未调取到相应证据，其回复法院，两家公司是同一套人员，因此将两份调查令送给了同一个公司。之后，仅有中石化四川分公司回复收到中成煤炭400万元柴油款，其余内容未作答复。本院向中石化四川分公司经办人员又进行再次询问，其回复：客户提取柴油的条件只有一个，即：持有加盖石油公司印章的提取凭证，且无需提取人签字。因此，客户委托了谁来提取，是否转给了他人，提取后用于了何处，石油公司都不知情，无法答复。因此，至本判决书写时，被告未能提交相应证据证明系代原告支付，故除原告自认的471万元外，其余支付凭证本院不予采信，***或***可另行向相关主体主张权利。原告还提交了与**的油款结算单、柴油代购配送单等证据证明是其自行支付的柴油费，因系与案外人之间形成的证据，本院无法核实真实性，故不予采信。 根据上述经审理采信的证据和当事人**，对于工程款支付，本院查明事实如下： 2015年1月12日至2017年2月24日，中成煤炭向***的机械出租***县天义建筑机械租赁有限责任公司打款666万元，原告认可其中的471万元作为***路的工程款已收到，第一笔195万元在收到的当天（2015年1月12日），就由仁寿县天义建筑机械租赁有限责任公司转回了***（扣除手续费，实际转款1,949,900元），并向中成煤炭开具了666万元发票。***和***均认为，请款流程为***向***请款，***告知***，由***向中成煤炭请款，最后由中成煤炭打款至***指定的租赁公司和石油公司账户。 本案争议焦点为：⒈原告完成的工程量和价款；⒉已支付的工程价款；⒊税金是否应品跌；⒋责任主体承担；⒌鉴定费承担。前两个争议焦点本院已在事实认定部分结合证据进行了详细分析，在此不再赘述。 税金问题。***认为鉴定机构失职，应在鉴定中计算出税金，税金应参照槐树南路段鉴定机构的意见，按总金额的3.48%在工程价款中扣除，而原告只同意按1%的比例扣除。本院认为，无论根据合同约定或法律规定，原告的义务均是提供发票，而非支付税金，缴税不仅关系双方当事人，也是承包人税法上的义务，涉及国家与公民之间的关系，故并不能简单在当事人之间进行品跌，原告应依法纳税，之后向被告履行提供足额发票的义务，而在发票所对应的税金（即可能给被告造成的损害）范围内，被告享有暂不支付工程款的抗辩权。尚欠的发票所对应的税金具体金额，被告主张应参照槐树南路鉴定机构中载明的3.48%计算，但该鉴定机构并未载明税种，故本院无法核实原告应开具的发票的税种及比例是否可参照。且本案中，本院为充分保障***诉权，要求了鉴定人出庭，在鉴定人出庭时，***并未提及该问题，之后，亦未提交其他证据支撑3.48%的主张，导致本院现在无法核实个人承包土石方工程的税种及税金，被告怠于主张自己的权利，使得事实无法查明，其作为举证责任方，后果应自行承担，本院只能按原告自认的比例计算暂不支付的工程款金额。 责任主体承担。根据合同相对性原则，原告只能主张与其签订合同的当事人承担支付责任，除非有特别约定或例外规定。本案中，原告认为***与***是合伙关系，但并未提交证据，而根据二人自认，二人之间的关系、中成煤炭与***之间的关系，均是非法转包，而非法转包并不承担连带支付责任，该法律适用在《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条以及（2020）川2002民初1950号生效民事判决中均已明确。原告还要求了诚兴公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，如果法院查明了欠付的数额后，可以判决发包人在欠付范围内承担责任。但本案中，原告并未举证证明诚兴公司欠付的具体数额，诚兴公司亦提出，中成煤炭交付的工程还有部分质量问题，而中成煤炭不予认可，即诚兴公司应付以及欠付的工程款现并不明确，故对原告该诉请，本院亦不予支持。 鉴定费承担。在启动鉴定前，原告诉请的工程款为21,944,207元，***举证认可的工程款金额为11,232,850元，因双方存在10,711,357元的差异，本案启动鉴定。后鉴定结果为16,318,805元，原告错误主张5,625,402元，***错误主张5,085,955元，双方按错误比例分担鉴定费，即原告应承担5,625,402元/10,711,357元×34万元=178,562元，***应承担5,085,955元/10,711,357元×34万元=161,438元。 综上，原告与***均不具备建筑施工企业资质，双方签订的《劳务分包合同》违反法律的强制性规定，合同无效。合同无效，则双方应互相返还，但建设工程客观上无法返还，故建工司法解释规定承包人可参照合同约定请求支付工程价款，逾期不支付，还应支付占有对方财产而给对方造成的损失，本院酌情确定为参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率或LPR计算的利息。现原告完成的***路土石方工程经鉴定，总价款为16,318,805.39元，扣减原告已收到的471万元，***总计尚欠原告工程款11,608,805元；因原告还需出具金额为9,658,805元的发票，按其自认的1%比例计算，则其中96,588元的工程款应在原告出具发票的同时再领取。以上金额品跌后，***在本次诉讼中应支付给原告的工程款本金为11,512,217元，鉴定费为161,438元。原告还诉请了其他被告承担责任，均于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款11,512,217元及利息（利息以11,512,217元为基数，从2018年1月25日起，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至2019年8月19日；之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至**之日）。 二、被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告***鉴定费161,438元。 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费93,493元，由原告***负担2153元，被告***负担91,340元（原告***已预缴，被告***应于本判决生效之日起十五日内支付给原告***）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　向　明 二〇二一年七月十九日 书　记　员　　***