巢湖市志远建筑工程有限责任公司、某某劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖01民终1986号

上诉人（原审原告）：巢湖市志远建筑工程有限责任公司，住所地安徽省巢湖市幸福路四号楼第六间营业房，统一社会信用代码91340181683607986Y（2-3）。

法定代表人：周文武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玲，安徽美林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：岳朝贵，男，1968年3月8日出生，汉族，住安徽省巢湖市。

委托诉讼代理人：郭涛，安徽正新律师事务所律师。

上诉人巢湖市志远建筑工程有限责任公司（以下简称志远公司）因与被上诉人岳朝贵劳动争议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

志远公司上诉请求:1、撤销一审判决；2、改判确认志远公司与被上诉人系劳务关系，劳务关系终止时间为2012年11月。判令志远公司不支付岳朝贵一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、医疗费、经济补偿金，不为岳朝贵补办社会保险；3、本案的诉讼费用由岳朝贵承担。事实和理由：1、一审认定构成事实劳动关系与事实不符，双方按日结算工钱，不是管理与被管理的关系，应系劳务关系。2012年11月23日受伤后便未到志远公司处提供劳务，劳务关系终止时间为2012年11月。2、皖劳鉴2015491号《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》不能作为本案审理的依据。岳朝贵在2014年8月20日至2015年8月期间，没有任何住院及门诊记录，在伤情没有恶化的情况下，合肥市劳动能力鉴定委员会再次受理初次鉴定，程序不合法，安徽省劳动能力鉴定委员会就同一伤情，作出两份差异巨大的鉴定结论，前后矛盾，该鉴定不能作为审理依据。3、岳朝贵于2012年11月23日受伤，相关的赔偿标准应当按照事故发生时，统筹地区职工月平均工资计算，一审关于赔偿标准及赔偿项目均存在错误。

岳朝贵辩称，1、双方构成劳动关系。依据劳社部2005年12号文规定。2、该鉴定结论应当作为双方计算待遇的标准。因工伤保险条例明文规定，初次鉴定满一年后，相关各方均有权申请复查鉴定。3、一次性伤残补助金是按照发生时工资标准来认定的，其他均按照解除劳动合同时或鉴定作出时，系相关法规明文规定。综上，请二审法院依法驳回志远公司的上诉请求。

志远公司向一审法院起诉请求：1、依法确认双方系劳务关系，劳务关系终止时间为2012年11月；2、依法判令志远公司不支付岳朝贵一次性伤残补助金48000元、一次性伤残就业补助金170231元、一次性工伤医疗补助金90122元、停工留薪期工资13050元、住院伙食补助费940元、护理费6724.74元、交通费2000元、鉴定费1290元、医疗费1839.65元、经济补助金3255元；3、依法判令志远公司不为岳朝贵补办2012年5月到2015年11月期间的社会保险。

一审法院认定事实：2012年5月，岳朝贵至志远公司承建的金泰小区工地从事瓦工工作，双方建立事实劳动关系，2012年11月23日下午岳朝贵在工地受伤，2013年8月16日经巢湖市人力资源和社会保障局巢湖公认（2013）267号认定工伤认定书认定为工伤，受伤后，2012年11月23日至12月29日，2013年1月17日至2013年1月28日分别住院治疗36天、11天。岳朝贵劳动能力障碍程度2015年10月26日，经安徽省劳动能力鉴定委员会终局鉴定为六级。2016年经巢湖市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、双方自2012年5月建立劳动关系；2、志远公司一次性支付岳朝贵伤残补助金48000元，一次性伤残就业补助金170231元、一次性工伤医疗补助金90122元、停工留薪期工资13050元、住院伙食补助94元，护理费6724.74元、交通费2000元、鉴定费1290元、医疗费1839.65元、经济补偿金3255元；3、志远公司为岳朝贵补办2012年5月到2015年11月期间的社会保险，具体数额以社会保险经办机构核定为准。2016年2月志远公司不服上述仲裁裁决向本院提起诉讼。

一审法院认为，本案争议焦点，是双方是否构成劳动关系，劳动关系的存续时间和是否享受工伤待遇。劳动关系和劳务关系的区别在于劳动者是否以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，是否与用人单位有身份隶属关系，是否受用人单位管理或支配，本案岳朝贵不对自己的劳动成果承担风险，其工作由志远公司现场管理人员安排，支取与工作时间一致的固定的工资，故岳朝贵与志远公司应属于劳动关系，不属于劳务关系，岳朝贵在志远公司工地工作期间受伤，应当认定为工伤，享受工伤待遇。双方没有签订劳动合同，其劳动关系存续期间应当自岳朝贵进入志远公司工地劳动之日起计算，至岳朝贵于2015年11月提出没有按照规定缴纳社会保险、未及时支付劳动报酬，要求解除劳动关系之日止。本案的另一焦点在于岳朝贵的劳动能力障碍程度鉴定，岳朝贵复查鉴定符合《工伤保险条例》第26条和第28条的规定，2015年10月皖劳鉴2015491号再次鉴定结论书可以作为定案依据。综上，双方劳动关系和岳朝贵工伤成立，岳朝贵享受工伤保险待遇，合乎法律规定，予以确认。双方从2012年5月建立事实劳动关系，岳朝贵主张的工资100元/日，即月工资2175元/月（21.75日×100元/日），该工资低于当年度统筹地区在岗职工月平均工资4227元/月的标准，依照《工伤保险条例》第64条的规定，一次性伤残补助金的发放标准应当按照2536.2元/月（4227元/月×60%）计算，支持一次性伤残补助金为40579.2元（2536.2元/月×16月），一次性工伤医疗补助金90122元（5006.8元/月×18月）、一次性伤残就业补助金为170231元（5006.8元/月×34月）合乎法律规定，予以确认。根据《安徽省公司职工停薪留薪期分类目录》的规定，岳朝贵的停工留薪期为6个月，其停职留薪工资应为13050元（2175元/月×6月）。受伤住院47天，岳朝贵的护理费应当为6724.74元（36天×3787元/月÷21.75天/月×80%+11天×4227元/月÷21.75/天月×80%），对岳朝贵主张的医疗费1839.65元、住院伙食补助费940元和鉴定费1290元，予以支持。岳朝贵的经济补偿金，按照规定双方解除劳动关系前12个月的月平均工资低于所在地区的最低工资标准，按照最低工资标准计算，结合工作年限，志远公司应当按照3个半月支付岳朝贵工资，即3255元（930元/月×3.5月）。交通费问题，工伤发生后，岳朝贵就医过程中本人及其陪护人员的交通费实际发生，且该义务应当由用人单位承担，故岳朝贵该项主张应当予以支持，酌情支持交通费2000元。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、地四十六条第一款、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决：一、岳朝贵与巢湖市志远建筑工程有限责任公司自2012年5月建立劳动关系；二、巢湖市志远建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内一次性支付岳朝贵一次性伤残补助金40579.2元、一次性伤残就业补助金170231元、一次性工伤补助金90122元、停工留薪工资13050元、住院伙食补助费940元、护理费6724.74元、交通费1000元、鉴定费1290元、医疗费1839.65元、经济补偿金3225元；三、巢湖市志远建筑工程有限公司为岳朝贵补办自2012年5月至2011年11月期间的社会保险，具体数额以社会保险经办机构核定为准；四、驳回巢湖市志远建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元由巢湖市志远建筑工程有限责任公司承担。

二审中，当事人未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，关于志远公司与岳朝贵是否建立事实劳动关系的问题。确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，根本在于劳动者是否具有用人单位的成员身份。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在身份上的隶属关系，用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的规章制度。本案中，万家富在工伤认定询问笔录中陈述：其个人承包工程，挂靠在志远公司名下。岳朝贵于2012年5、6月份到其承包的柘皋镇金泰小区建设工地干事，从事瓦匠小工，是以志远公司名义承包的。该询问笔录系由志远公司所举，且经一审庭审质证，二审中，本院亦查明岳朝贵系工地承包人安排去案涉工地打零工，按日计酬，与志远公司无从属关系。由此可见，岳朝贵应由万家富进行日常管理，其事实上并不接受志远公司的管理和指挥，志远公司与岳朝贵之间并不符合劳动关系的基本法律特征。综上，志远公司认为双方未建立事实劳动关系的上诉请求有事实和法律依据，本院予以采纳。因双方未建立事实劳动关系，故岳朝贵基于劳动关系所主张的经济补偿金及要求志远公司补办社会保险的诉请，本院不予支持。

皖劳鉴2015491号《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》应否作为本案定案依据的问题。《工伤保险条例》第二十八条规定：自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。再次鉴定业已受理，且合肥市劳动能力鉴定委员会、安徽省劳动能力鉴定委员会均鉴定为六级伤残，志远公司未提出证据证明该鉴定存在错误，本院确认皖劳鉴2015491号《工

伤职工劳动能力再次鉴定结论书》可作为本案定案依据。

一审关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、医疗费的判决均按相关规定计算或酌定作出的，二审经审查并无不当。志远公司上诉提出一审认定赔偿标准及赔偿项目均存在错误，但未提出具体事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，志远公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初624号民事判决第一项、第三项、第四项;

二、变更安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初624号民事判决第二项为：巢湖市志远建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内一次性支付岳朝贵一次性伤残补助金40579.2元、一次性伤残就业补助金170231元、一次性工伤补助金90122元、停工留薪工资13050元、住院伙食补助费940元、护理费6724.74元、交通费1000元、鉴定费1290元、医疗费1839.65元；

三、驳回巢湖市志远建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由巢湖市志远建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由巢湖市志远建筑工程有限责任公司负担5元，岳朝贵负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　张长海

审判员　　沈　静

审判员　　董江宁

二〇一七年六月二日

书记员　　丁玉洁

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。