原告深圳市润和天泽城市立体生态科技有限公司与被告昆明空港绿化景观工程有限公司、云南机场集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案判决书

昆明铁路运输法院

民事判决书

（2016）云7101民初142号

原告：深圳市润和天泽城市立体生态科技有限公司（原深圳市同泰盛景生态科技有限公司）。住所：广东省深圳市南山区高新科技园北区松坪山路*号源兴科技大厦*座****室。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。特别授权代理。

委托诉讼代理人：**，广东国晖律师事务所律师。特别授权代理

被告：昆明空港绿化景观工程有限公司。住所：云南省昆明市官渡区春城路巫家坝。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。一般授权代理。

委托诉讼代理人：***，云南云誉律师事务所律师。一般授权代理。

被告：云南机场集团有限责任公司。住所：云南省昆明市春城路巫家坝。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：**，该公司员工。特别授权代理。

委托诉讼代理人：代至聪，云南刘胡乐律师事务所律师。特别授权代理。

原告深圳市润和天泽城市立体生态科技有限公司（以下简称润和公司）与被告昆明空港绿化景观工程有限公司（以下简称空港公司）、云南机场集团有限责任公司（以下简称云南机场集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月30日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月8日公开开庭进行了审理。原告润和公司的委托诉讼代理人***、**、被告空港公司的委托代理人***、***、云南机场集团的委托代理人**、代至聪到庭参加了诉讼。本案经批准，延长审理期限6个月，现已审理终结。

原告润和公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决两被告向原告支付工程款197520.92元；2.依法判决两被告向原告支付延期付款违约金（以工程总价款749082.92元为基数，按日0.1%从2015年5月6日起至实际付清款之日止）；3.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年4月28日，原告润和公司与被告空港公司签订《昆明长水国际机场航站楼垂直绿化施工合同》，空港公司将被告云南机场集团发包的昆明长水国际机场航站楼垂直绿化项目分包给原告施工。原告施工内容包括：昆明长水国际机场楼外石碑，母婴区（***）、母婴区（***）、母婴区（西指廊）。工程采用综合含税包干单价方式承包，暂估总价为104万元，竣工时按实测工程量进行结算，同时约定如被告空港公司未按合同约定支付工程款，则每逾期一天按工程总价款的0.1％向原告支付违约金。合同签订后，原告按照合同约定及被告要求施工，于2013年5月28日完成施工，经被告云南机场集团审核通过。2015年5月5日，被告空港公司与被告云南机场集团完成了工程结算审核。根据合同约定，项目验收合格，被告空港公司在收到被告云南机场集团支付的工程款后即应支付原告所应得的工程款，但在被告出具的《分部分项工程量清单计价表》中显示，云南机场集团和空港公司在工程结算时未将原告已完成的垂直绿化中的标准基体和植物培养（即基盘安装、基质填充）计算到工程结算款中，直接导致原告该部分施工应收的工程款减少。而依据合同约定以及工程竣工验收所确定的实际工程量，被告空港公司应当支付给原告的全部工程款为749082.92元，被告空港公司尚拖欠原告工程款197520.92元。被告云南机场集团作为发包方，应当对被告空港公司拖欠的工程款向原告承担连带清偿责任。原告已按约完成了合同的全部工作，两被告理应按照合同约定及实际工程量向原告支付全部工程款，为维护原告的合法权益，诉至法院。

被告空港公司答辩称：1.请求法庭依法驳回原告要求被告空港公司支付工程款197520.92元的诉讼请求。在工程施工及最后结算过程中，空港公司支付给原告的相应费用应予以扣除；双方约定的总造价15％的管理费应予以扣除；原告拖欠所雇佣的农民工的工资，由空港公司代原告进行了支付，该项应予以扣除；原、被告约定应由原告对植物进行养护，但原告没有进行养护，对养护费应予以扣除。综上，工程总价522231.64元减去相应费用，空港公司还多支付了原告155162.92元。被告已经全部支付了原告的工程款，原告没有证据能证明空港公司拖欠原告的工程款，应由原告承担举证不能的后果。2.请求法庭依法驳回原告主张的违约金的诉讼请求。

被告云南机场集团答辩称：机场集团并非本案适格的被告，空港公司承包本案的工程后，将部分工程分包给原告，原告与空港公司之间存在工程承包合同关系，基于合同相对性，不应该由机场集团承担连带责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的第6组证据即《关于及时代扣支付拖欠农民工工程款的函》、《回函》、《说明》，证明了原告施工完毕后拖欠***的工程尾款，被告空港公司和原告就该事项相互发函协商的情况，本院予以确认；原告提交的第7组证据即***区、***区、西指廊区及楼外石碑之竣工图，被告空港公司认为和审计的施工图不一样，是原告在验收施工审计之后补的材料，不予认可，本院认为，竣工图应以第三方审计时的为准，故对该组证据不予确认；原告提交的第8组、第9组证据即“专利证书等”“供应合同”“送货单”，和本案没有关联性，本院不予确认；原告提交的第10组证据即催款函及快递单，系原告单方出具，证实了原告就工程款和被告沟通的事实，本院对其真实性予以确认。2.被告空港公司提交的第3组、第4组证据即《基本建设工程结算审核定案表》《结算审定书》“解散审核说明”“分部分项工程量清单计价表”“原告所完成工程的具体审计清单”“QQ邮箱收件截图”《工程量统计表》、竣工图，原告认为存在漏项，没有将基盘、基体计算在内，本院认为，该组证据系第三方云南云岭工程造价咨询事务所有限公司审计的材料，本院予以确认；被告空港公司提交的第8组证据即“说明”“情况说明”，本院认为，“说明”由审计机构云南云岭工程造价咨询事务所有限公司出具，“情况说明”虽是由被告空港公司单方出具，但能和其他证据相互印证，本院予以确认。3.被告云南机场集团提交证据，能够相互印证，证明被告云南机场集团将工程发包给被告空港公司施工，双方签订合同、结算及付款的事实，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告云南机场集团作为发包方，和承包方空港公司签订《合同协议书》及《补充协议》，确定“迎‘南博会’昆明机场高速路沿线绿化综合整治复绿工程（机场范围内）项目七标段”项目由空港公司施工。2013年4月28日，原告润和公司企业名称变更前的深圳市同泰盛景生态科技有限公司作为乙方，与甲方被告空港公司签订《昆明长水国际机场航站楼垂直绿化施工合同》，空港公司将其承包工程中的昆明长水国际机场航站楼垂直绿化项目分包给原告施工。原告施工内容包括：昆明长水国际机场楼外石碑，母婴区（***）、母婴区（***）、母婴区（西指廊），工程工期为30天。合同第二条的“合同价款”中约定：“本工程采用综合含税包干单价方式承包，综合单价按照《昆明长水国际机场航站楼绿化设计方案预算》，暂估总价为人民币壹佰零肆万元整（￥1040000.00元），不含设计费，最终以审计部门核准之单价为准，并经乙方书面同意为准，竣工时按实测工程量进行结算”，在合同第三条的“付款方式”中约定：“项目验收合格，经第三方审计结算为本工程的最终工程造价，甲方根据业主与甲方签订的施工合同的付款条款，在收到业主工程款后按相应比例支付给乙方。甲方提供一份与业主签订的施工合同给乙方”、“甲方按项目总造价的15％收取管理费，在支付工程尾款时一次性扣除”。双方还就付款方式、项目变更、竣工验收、双方的权利义务、违约责任等作了约定。合同签订后，原告按照合同约定完成施工，2013年6月10日，经被告空港公司验收，原告完成的工程初步验收合格。2015年4月29日，原告完成的工程经云南云岭工程造价咨询事务所有限公司审定金额为522231.72元。2015年5月5日，被告空港公司与发包人云南机场集团完成了工程结算审核。云南云岭工程造价咨询事务所有限公司于2016年10月24日出具《说明》，说明航站楼垂直绿化提升改造部分的石碑处、***、***、西指廊母婴区所有植物单价已经包含盆栽植物、栽植土、种植植物的盆具、植物一年更换四次及养护一年的费用。2016年4月5日，原告分别向两被告发出《催款函》，认为两被告结算时在《分部分项工程量清单计价表》中未将原告已完成的垂直绿化中的标准基体和植物培养计算到工程结算款中，导致原告应收的工程款减少，双方协商未果，原告诉至法院。

另，被告空港公司分别于2013年5月3日、5月29日向原告支付工程款150000元和250000元。2015年7月1日，被告空港公司代原告向农民工***支付工程尾款39000元。

本案的主要争议焦点为：一、被告云南机场集团和空港公司在工程结算时是否漏算了垂直绿化中的标准基体和植物培养的工程款；二、原告和被告空港公司之间应如何结算。

一、关于云南机场集团和空港公司在工程结算时是否漏算了垂直绿化中的标准基体和植物培养的工程款的问题

本院认为，被告云南机场集团作为发包人，将包括原告施工内容在内的工程项目发包给被告空港公司施工，被告云南机场集团和空港公司进行结算是居于发包方和承包方的合同关系，原告作为分包方，不能约束发包人和承包人之间的结算。两被告之间如何结算是另一法律关系，和原告应得多少工程款之间没有必然的因果关系，原告无权干预两被告之间的结算，原告和被告空港公司之间应按照双方在《昆明长水国际机场航站垂直绿化施工合同》中的约定进行结算，故原告依据《分部分项工程量清单计价表》提出被告云南机场集团和空港公司在工程结算中漏算了垂直绿化中的标准基体和植物培养的工程款的主张不能成立，本院不予支持。

二、关于原告和被告空港公司之间应如何结算的问题

原告润和公司和被告空港公司在签订的《昆明长水国际机场航站垂直绿化施工合同》中约定工程款最终以审计部门核准之单价为准，并经原告书面同意为准，竣工时按实测工程量进行结算，同时约定经第三方审计结算为本工程的最终工程造价，本案原告完成的工程已于2015年4月29日经第三方云南云岭工程造价咨询事务所有限公司结算审核，对此，原告以结算时原告未到场，也未书面同意为由不予认可，被告空港公司称已多次要求原告过来协助审计但原告迟迟不来，空港公司才邀请第三方来审计。经查，在原告2015年7月1日发给被告空港公司的《昆明长水国际机场箭楼航站楼垂直绿化施工结算工作函》中，原告要求被告空港公司提供最终工程结算文件配合原告进行新三板挂牌审计工作，另，原告在工程施工完成后，迟迟未付清其分包工程项下的农民工***的工程款，经被告空港公司多次催促也未支付，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查故并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本院根据该条的规定，结合公平和诚实信用原则来确认本案合同的审核结算情况。首先，从原告发函的内容可以看出，原告是知道该工程已经由第三方完成了结算审核，虽然自己没有参加但没有提出异议，还要求空港公司提供用于新三板挂牌审计工作，可以视为其已认可空港公司单方的结算审核。其次，原告在工程完工后两年多的时间里拖欠农民工***的工程尾款，在被告空港公司多次催促后其仍未支付，最后由被告空港公司代为支付，综合上述情况，根据该条法律规定，被告空港公司主张的已多次要求原告过来协助审计但原告迟迟不来的情况具有高度可能性，本院确定原告作为分包方，没有协助配合被告空港公司进行结算审核，应自行承担不利后果，故第三方云南云岭工程造价咨询事务所有限公司对原告完成的工程的结算审核有效，双方应按照该审计结算确定本案工程的最终工程造价。关于被告空港公司提出应在最终工程造价中扣除三个月养护费的抗辩主张，经查，原、被告在合同中约定自竣工验收之日起由原告对垂直绿化项目进行三个月的免费养护，云南云岭工程造价咨询事务所有限公司在出具的《说明》中，说明所有植物单价已包含了一年更换四次及养护一年的费用，故三个月的养护费应在最终工程造价中扣除，本院对被告空港公司的该项抗辩主张予以采纳。被告已支付原告工程款400000元，按照最终工程造价522231.72元，被告空港公司在扣除管理费、***的代付款、三个月的养护费后，已全部支付了原告工程款，故对原告要求被告支付工程款和违约金的诉讼请求不予支持。

综上，原告润和公司的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：

驳回原告深圳市润和天泽城市立体生态科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费9460元，由原告深圳市润和天泽城市立体生态科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昆明铁路运输中级法院。

审判长***

审判员***

审判员阳睿

二〇一七年八月二十八日

书记员金晟