大连科宏消防科技工程有限公司、大连科诺科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽民再144号

二审上诉人(一审原告)：大***消防科技工程有限公司。

法定代表人：赵芬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金福贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：姜旭东，上海市汇业（大连）律师事务所律师。

二审被上诉人(一审被告)：大连科诺科技发展有限公司。

法定代表人：贾金厚，该公司经理。

委托诉讼代理人：姜頔，上海丰进立和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵悦，上海九安律师事务所律师。

二审上诉人大***消防科技工程有限公司（原大***消防工程有限公司，以下简称科宏公司）与二审被上诉人大连科诺科技发展有限公司（以下简称科诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2013年2月27日作出（2010）大民二初字第43号民事判决。宣判后，科宏公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月23日作出（2013）辽民一终字第113号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2020年8月10日作出（2019）辽民监37号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。二审上诉人科宏公司的法定代表人赵芬及其委托诉讼代理人金福贵、姜旭东，二审被上诉人科诺公司的委托诉讼代理人姜頔、赵悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

科诺公司称，一、科宏公司与科诺公司签订的《建设工程施工合同》第48条补充条款的约定无效。1.案涉房屋所在土地用途为科研设计用地，该项目系自建自用，科诺公司为科研公司而非房地产开发企业，经政府部门审批已确定案涉房屋、土地的专属性质，案涉房屋转移登记其占用范围内的建设用地使用权一并转让，科宏公司不属于科研设计（高新技术）型企业，案涉房屋转移登记涉及土地用途的改变。2.《建设工程施工合同》第48条补充条款实质是以物抵债的约定，债务履行期届满前以物抵债的，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，应当驳回诉讼请求，另行根据原债权债务关系提起诉讼。因此，本案中科宏公司要求科诺公司交付案涉房屋的诉讼请求应予驳回。二、《建设工程施工合同》第48条补充条款事实上和法律上均无法履行，原二审判决不存在客观履行条件无法执行，应予撤销并依法改判。1.原二审判决于2013年11月28日立案执行，一审法院多次向大连市国土资源和房屋局高新园区分局下达协助执行通知书，要求将案涉房屋所有权转移登记至科宏公司名下，大连市国土资源和房屋局高新园区分局也多次回函说明案涉房屋转移登记涉及土地用途改变，由于案涉房屋的土地用途不能变更，无法办理案涉房屋转移登记手续。一审法院以其法律赋予的强制执行权，针对案涉房屋的转移登记多次启动报批程序，但由于原二审判决不具备客观执行条件至今无法执行。2.科宏公司与科诺公司的原债权债务也即本案的案由为建设工程施工合同纠纷，科宏公司原本就是金钱债权，原二审判决错误地支持了科宏公司对案涉房屋享有的债权。而对于案涉房屋所有权转移登记存在诸多法律、法规、政策上的限制，是适用于所有案件程序的，虽然原二审判决生效并立案执行，虽经强制执行但法律的限制依然导致案涉房屋所有权无法办理转移登记。由于原二审判决的无法执行，不仅原判决的争议和纠纷没有解决，并且产生了更多的纠纷与诉讼，至今没有消除。三、原二审判决对依据《建设工程施工合同》，科宏公司所施工工程的造价认定事实错误。1.原二审判决认定的工程造价7458631元并非鉴定结论，事实认定错误。2.本案中，除崔志安之外的人既无科诺公司准许其认定材料价格授权，亦非合同指定的有权确认合同价款的工程师，无权代表科诺公司对案涉工程的价款进行确认。因此，应依据（2012）博（司鉴）字第006号《工程造价鉴定报告》计算工程造价（鉴定值为6621707元）。3.在双方签订的合同中并不包括转移中心预埋工程和大八里（巴里）生态园一期、二期工程，故转移中心预埋工程的工程款677942元、大八里（巴里）生态园一期工程造价200520元、二期工程部分工程款286441元，该部分工程款总计1164903元应从（2012）博（司鉴）字第006号《工程造价鉴定报告》鉴定的工程造价中予以扣除。

科宏公司辩称，一、案涉《建设工程施工合同》合法有效。1.最高院及省高检生效法律文书认定该合同合法有效，故该合同效力无可争议，双方均应当依约履行。2.科宏公司属于科技企业，案涉房屋办理到科宏公司名下并不违反法律规定，只是暂时还没开始向有关部门申报过户。案涉房屋能否办理产权登记，需在案涉房屋交付启动报批程序后才能得以定论。在案涉房屋交付尚未启动报批程序的情况下，科诺公司即以此作为再审申请理由，缺乏事实和法律依据。3.相关部门的答复不具有合法性，不能作为认定案涉房屋能否过户到科宏公司名下的直接证据。首先，科宏公司是一家科技企业，案涉过户尚未向相关部门申报，尚未提交任何资料，相关部门没有依据认定科宏公司并非科技企业，不能认定房屋无法过户，相关部门的答复没有任何依据。其次，即使申报时科宏公司缺少资料，科宏公司也有权补充资料使自己符合过户条件。最后，案涉合同签订于2005年5月8日，约定的交付房屋日期是2006年5月30日前，案涉土地出让合同及补充协议签订于2006年8月29日，《大连高新园区科研设计用地项目管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）颁布于2007年11月12日。由此可见，土地出让合同及《暂行规定》对案涉合同、案涉房屋的交付及过户均无约束力。4.本案不能采信《关于省高院（2019）辽民监37号来函的回函》。首先，该函内容、形式均不具有合法性，法律依据错误。其次，该函为迎合科诺公司的主张对案涉土地出让合同及《暂行规定》断章取义，歪曲事实。5.案涉过户转让并不违反土地管理法等法律法规的强制性规定。二、本案进入再审的程序违法，不应再审。关于案涉合同及《暂行规定》的效力问题、案涉房屋是否曾交付的问题、王福全、陈传衡和曲乃忠签字的价格能否确认的问题、转移中心、大巴里工程款能否抵顶工程款的问题、100万元材料款应否计入购房款等实体性问题，最高人民法院已经裁定驳回了科诺公司提出的上述实体性问题。三、科诺公司没有权利以自己的过错当作抗辩理由为自己争取不法利益。1.假如科诺公司关于土地用途的主张成立，则其是在以自己的缔约过错为自己争回房屋，获得不法利益。2.诉讼中，科宏公司已经将案涉房屋保全查封，科诺公司仍自2013年起将案涉房屋对外出租获利，为执行设置障碍，直至2019年7月才向科宏公司交付。3.由于执行期间科诺公司一直拒绝交付房屋，其拒绝执行的行为已经被生效法律文书认定。四、原一审判决存在程序问题。科宏公司在原一审提出案涉诉讼请求后，一审法院认定不能交付房屋，不能办理产权过户，而应当给付工程款，并直接判决驳回科宏公司诉讼请求。科宏公司认为，首先一审判决错误，二审改判正确。其次，即使一审在认为因客观原因不能交付案涉房屋时，其也有义务向科宏公司释明，科宏公司有权据此选择是否变更诉讼请求。但一审未经释明直接判决，程序违法，未能保护科宏公司的合法权益，原二审判决应得到支持。

科宏公司向一审法院起诉请求：1.判令双方继续履行合同；2.判令科诺公司立即向科宏公司交付嘉创大厦1-4层总计2685.13平方米的房屋，并为科宏公司办理上述房屋的过户手续，取得上述房屋的所有权证书；3.判令科诺公司向科宏公司支付逾期交房违约金，自2006年6月1日至实际交付日止，按照总房款日万分之二计算；4.判令科诺公司赔偿科宏公司装修损失420659元。

一审法院认定事实：2005年5月8日，科宏公司与大连科诺建筑材料有限公司（后更名为大连科诺科技发展有限公司，即本案一审被告）签订建设工程施工合同。该合同的第一部分协议书中约定：工程名称：嘉创大厦消防、弱电、绿化工程；工程地点：大连高新技术产业园区信息1号楼；工程内容：建筑面积3.56万平方米，地下二层，地上二十层，框架结构；工程承包范围：消防工程（喷洒、消火栓、报警及联动、防排烟及人防、消防照明、卷帘门、防火门、消防广播及背景音乐）、弱电系统（包括智能化、保安监控等）、绿化（硬覆盖及道路）；开工日期：2005年5月8日，竣工日期：2006年4月15日；合同价款510万元。在该合同的第三部分专用条款中记载：1.本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为按实结算。2.发包方派驻的工程师为崔志安，职权是负责工程按进度计划组织施工，监督检查工程安全、质量。3.工程预付款的相关内容详见48条补充条款。4.承包人采购材料设备，由发包人审核认定。5.确定变更价款：承包人在工程变更确定后14的天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款，若合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。此外，在该专用条款的第48条补充条款中，双方约定：1.科宏公司购买科诺公司“嘉创大厦”第四层和第一、二、三层部分房屋，科宏公司承包科诺公司“嘉创大厦”办公楼施工合同范围内工程，并以工程款相抵，不足部分以现金支付。其中一、二层面积为249.6平方米，三层面积为858.60平方米，四层面积为1576.93平方米；双方确定单价为：一层8500元/平方米，二层7500元/平方米，三层5500元/平方米，四层4750元/平方米；价格计算：一、二层价格为1996800元，三层价格为4722300元，四层价格为7490417元，合计总价为14209517元（近似等于1421万元）。房屋单价按上述约定确定的价格为准，房屋面积为暂定面积，最终以房屋测绘中心测绘为准。对于科宏公司以工程款抵顶房款部分，双方协商科宏公司向科诺公司补交19.6万元作为补充房款，不做调整。2.科宏公司分三次支付购房款：（1）科宏公司在合同签订后十日内首付15%房款定金213万元；（2）当“嘉创大厦”主体工程施工至第十层时第二次按25%付款即应付355万元；（3）当“嘉创大厦”主体工程封顶付合同全款1421万元-510万元-213万元-355万元=343万元。最终以决算价款多退少补。3.科诺公司承诺2006年1月30日完成上述房屋的“四证”手续办理。4.科诺公司负责办理房屋产权证以及契税费用。5.房屋于2006年5月30日交科宏公司使用，如逾期按总房款的0.02%/日承担违约金。移交使用后六个月内科诺公司完成产权证手续办理并交给承办方。6.工程竣工验收合格，工程竣工决算完毕，工程款抵顶房款部分结清，科宏公司应交房款账款已全部交给科诺公司，科宏公司得到购房产权证。合同签订后，科宏公司分别于2005年5月25日、8月24日，2006年1月20日，向科诺公司预付房款总计250万元。2005年12月31日、2006年1月20日，科宏公司又以材料款发票抵顶预付房款100万元。同时，科宏公司按照合同的约定进行了案渉工程的施工。2006年8月30日，科宏公司将案涉的消防、绿化和弱电工程交付给科诺公司，科诺公司开始实际使用。2006年12月5日，案渉的消防工程经大连市公安消防局验收合格。2007年11月8日，科诺公司向科宏公司出具证明，内容为：科诺公司投资建设的嘉创大厦四层1号房屋已抵顶给科宏公司，产权过户手续正在办理中。科诺公司在上述证明上盖章确认。在庭审过程中，科诺公司亦表示同意将四层1号房屋交付给科宏公司。2006年12月15日，大连新地房地产测绘有限公司出具《房屋面积测绘报告书》记载案渉嘉创大厦房屋总建筑面积37255平方米，其中一层公建1号建筑面积102.83平方米，二层公建2号建筑面积119.49平方米，三层公建1号建筑面积1661.52平方米，四层1号房屋建筑面积1596.47平方米。

另查明，因诉讼双方对案渉工程的实际工程量及工程总造价存在争议，故双方均申请对科宏公司已施工的全部案渉工程进行工程造价鉴定，大连博兴工程咨询有限公司（以下简称博兴公司）作出了（2012）博（司鉴）字第006号《工程造价鉴定报告》，对除有科诺公司的原法定代表人贾金青、案渉工程指定的甲方工程师崔志安以及有科诺公司公章的材料价格确认表以外的其余的全部案渉工程按照施工当时的政府网刊价格或市场价格计算工程造价，得出工程造价鉴定值为6676378元。在(2012)博（司鉴）字第006号《工程造价鉴定报告》中，双方对部分工程量及工程造价存有争议，主要包括：1.转移中心预埋工程造价677942元；2.大八里（巴里）生态园工程造价200520元，大八里(巴里)生态园二期工程造价为286441元；3.消防给水二次改造工程2中有争议的部分造价3475元；4.嘉创大厦监控系统签证2造价46960元；5.嘉创大厦监控系统签证3造价10691元；6.其他工程（蒸汽管道室外照明等）签证单中有争议的造价9868元；7.嘉创大厦外景观室外地面维修造价为60417元等。在庭审过程中，科宏公司认可其施工的大八里（巴里）生态园工程、二期工程和转移中心工程均未签订书面合同，亦未提供充分的证据证明科诺公司同意用上述工程的工程款抵顶嘉创大厦案渉房屋的购房款。其他有争议的工程量，在签证单等文件上均没有科诺公司相关人员的签字确认，且在庭审中，科诺公司对该部分工程量亦予以否认。但在蒸汽管道室外照明等其他工程中有争议的部分，在签证单上虽没有科诺公司工作人员的签字，却有监理付之连的签字确认，双方均认可付之连是案渉工程的监理。此外，关于嘉创大厦外景观室外地面维修工程，嘉创大厦项目部曾给科宏公司出具一份回函，内容为：“室外硬覆盖的下沉、开裂变形，贵司有不可推卸的责任，尽管在九月份已维修，但还存在着继续下沉，开裂变形的趋势，至于维修费用及何时维修另议”。此外，经双方当事人到大连市劳动保险管理机构（以下简称劳保办）核实的情况显示，科诺公司已交付的劳动保险费系嘉创大厦的土建部分，不包括案渉消防工程的劳保费。在本案的审理过程中，科诺公司明确表示放弃要求从案渉工程总造价中扣除劳保费的主张。

又查明，案渉房屋所在土地的用途为科研设计（孵化器）用地，嘉创大厦项目的主要功能是科技企业孵化器及技术转移平台，于2006年8月22日经园区科技局批准备案。2007年11月高新园区管委会颁布了《暂行规定》，其主要内容为：科研设计用地项目不得以转让房地产为目的，严格限制其进行分割销售行为；在该暂行规定实施前已批准的孵化器用地项目，只能少量转让，转让行为应由园区科技、规划、国土、房产、监察等部门联合审核，并报园区管委会批准；对未经批准擅自转让或经批准转让但未按规定补交土地出让金的项目，房产、国土部门不予办理房屋产权或土地使用权登记。2012年12月18日一审法院组织双方当事人到大连高新技术园区房产局（以下简称园区房产局）查询案渉房屋的有关产权登记情况以及有无买卖合同备案等相关情况，经查询，案渉房屋（即甘井子区黄浦路512号）中的二层2号、三层1号、四层1号产权人均登记为科诺公司，整个一层房屋未办理产权登记手续。上述房屋均未办理买卖合同等相关登记备案手续。同日，一审法院组织双方当事人查看案渉房屋现场，显示情况为：案渉房屋中的一层1号公建目前处于空置状态，其他三层案渉房屋大部分均正常经营，据三、四层在案渉房屋中经营的公司称，其系租用案渉房屋。2013年1月30日，一审法院再次组织双方当事人到园区房产局和高新园区科技发展局（以下简称园区科技局）了解案渉房屋的产权办理及转让审批等相关事宜。1.在园区房产局的档案室，一审法院调取了高新园区管委会2008年第四次主任办公会会议纪要、关于办理嘉创大厦第一批转让程序的正当性进行审核和监督的请示、嘉创大厦房屋第一期转让明细等相关文件，其中在嘉创大厦房屋第一期转让明细中记载：房产证号为大房权证高字第20073958房屋（双方当事人均认可该房屋即案渉的嘉创大厦4号1号房屋）的购房者为金明，所属单位大连亚普信息技术有限公司。该转让明细上盖有园区科技局的印章。2.据园区房产局档案室的工作人员称，在上述转让明细中记载的房屋买卖行为已经过了高新园区管委会的相关审批，买卖双方缴纳税费后，即可到园区房产局直接办理过户手续，无需另行提交其他审批手续。3.在园区房产局未能查询到案渉的嘉创大厦一层1号、二层2号、三层1号房屋，已经园区批准转让的相关登记备案手续，亦未能查询到上述房屋是否包含在嘉创大厦可转让的部分房产面积内等相关情况。同日，一审法院又组织双方当事人到园区科技局了解关于嘉创大厦内的房产转让的相关政策问题，了解到：1.嘉创大厦用地是科研用地，嘉创大厦的房产中有三分之一是可以转让的。2.在2007年高新园区管委会颁布了《暂行规定》后，科研用地的转让须经园区科技、规划、国土、房产、监察等部门联合审核，并报园区管委会批准，科技局的审核是审批的第一道程序。在2007年《暂行规定》实施以前已经签订科研用地上的房屋买卖合同，且办理了相关审批手续，已在园区房产局备案的，园区科技局不再予以审查，直接办理过户手续即可；在2007年《暂行规定》实施以前已经签订房屋买卖合同，但在《暂行规定》颁布后仍未办理相关产权备案审批手续的，须经园区科技局审核，未经审核批准，不能办理产权证。3.本案科宏公司是工程安装公司，就其经营范围而言，不属于相关政策规定的符合科技用地上房屋转让条件的企业。

再查明，在案涉工程施工期间，王福全、陈传衡、曲乃忠等人均系科诺公司的员工。

一审法院认为，本案的争议焦点可以归纳为以下两个：一是案涉工程的工程款数额应当如何确定的问题；二是关于科宏公司要求科诺公司交付案涉房屋并且办理产权过户手续的诉请能否实际履行的问题。针对第一个焦点问题，该院认为，在案涉的建设工程施工合同中约定，合同价款510万元，调整方法为按实结算。工程完工后，因双方当事人对案涉工程的工程款数额存在争议，应双方当事人的申请，该院委托博兴公司先后共做出了四份鉴定报告：第一份是依据科宏公司提供的签证单以及“材料设备（价格）确认表”等资料，作出的（2011）博（司鉴）字第002号《工程造价鉴定报告》。该报告做出后，科诺公司以该份鉴定报告所依据的部分鉴定材料未经庭审质证为由，申请重新鉴定，经双方当事人认可，博兴公司又做出了第二份鉴定报告，即（2011）博（司鉴）字第002号-补的《工程造价鉴定报告（补充鉴定）》及修正函，得出案涉工程的司法鉴定值为7352389元。原（2011）博（司鉴）字第002号《工程造价鉴定报告》失效。第三份鉴定报告是对除有科诺公司的原法定代表人贾金青、案涉工程指定的甲方工程师崔志安以及有科诺公司公章的材料价格确认表以外，其余的全部案涉工程均按照科宏公司施工当时的政府网刊价格或市场价格作出的（2012）博（司鉴）字第006号《工程造价鉴定报告》及修正函，得出案涉工程造价的鉴定值为6676378元。第四份鉴定报告是应科宏公司申请，按照60元/工日的标准计算人工费，所作出的（2012）博（司鉴）字第008号《工程造价鉴定报告》，得出人工费调整的工程造价鉴定值为1827568元。结合本案的相关情况，该院认为，本案应当采纳（2012）博（司鉴）字第006号《工程造价鉴定报告》，主要理由是：科诺公司仅对科宏公司提供的，有科诺公司的原法定代表人贾金青、案涉工程指定的甲方工程师崔志安签字，以及科诺公司加盖公章的材料确认表予以认可，对其余的仅有科诺公司工作人员王福全、陈传衡、曲乃忠等人签字确认的材料价格确认表不予以认可。根据案涉建设工程施工合同的约定：承包人采购材料设备，由发包人审核认定；承包人在工程变更确定后的14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款，若合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行；案涉工程发包方派驻的工程师为崔志安。由此可见，合同指定有权对案涉工程的材料采购及合同价款调整等事项进行确认的人员是案涉工程的工程师崔志安。本案中，虽然王福全、陈传衡、曲乃忠等人在施工当时确系科诺公司的员工，但其既无科诺公司准许其认定材料价格授权，亦非合同指定的有权确认合同价款的工程师，无权代表科诺公司对案涉工程的价款进行确认，故对于科宏公司提供的由王福全、陈传衡、曲乃忠等人签字确认的材料价格确认表，该院不予采信，对于案涉工程的总造价应当按照科宏公司施工当时的政府网刊价格或市场价格进行计算，即依据（2012）博（司鉴）字第006号《工程造价鉴定报告》，得出案涉工程造价的鉴定值为6676378元。至于科宏公司申请按照60元/工日的标准计算人工费并调整工程造价而作出的（2012）博（司鉴）字第008号《工程造价鉴定报告》，因科宏公司未能提供科诺公司同意按照60元/工日的标准计算案涉工程全部人工费的相关证据，故对于该份鉴定报告该院不予采信。至于科诺公司辩称，案涉工程的劳保费其已向劳保办缴纳，该部分费用应当从总工程款中予以扣除一节，该院认为，经双方当事人到劳保办核实的情况显示，科诺公司已交付的劳动保险费系嘉创大厦的土建部分，不包括案涉消防工程的劳保费，即科诺公司并未缴纳案涉工程的劳保费，且科诺公司后来明确表示自愿放弃从工程款中扣除劳保费的主张，故科诺公司的上述主张，该院不予支持。关于在（2012）博（司鉴）字第006号《工程造价鉴定报告》中，双方对于转移中心预埋、大八里（巴里）生态园一期、二期工程、消防给水二次改造工程、监控系统签证2、3造价、嘉创大厦外景观室外地面维修造价等工程量及工程造价部分存在争议的问题。该院认为，1.针对转移中心预埋、大八里（巴里）生态园一期、二期工程部分的工程款，在双方签订的建设工程施工合同中明确约定：工程名称为嘉创大厦消防、弱电、绿化工程；工程地点为大连高新技术产业园区信息1号楼；工程内容为建筑面积3.56万平方米，地下二层，地上二十层，框架结构。在合同第48条补充条款中约定，科宏公司承包科诺公司“嘉创大厦”办公楼施工合同范围内工程，并以工程款相抵房款。由于在双方签订的合同中，并不包括案涉的转移中心预埋工程和大八里（巴里）生态园一期、二期工程，而在庭审的过程中，科宏公司亦认可其施工的大八里（巴里）生态园一期、二期工程和转移中心工程均未签订书面合同，且未能提供充分的证据证明科诺公司同意用上述工程的工程款抵顶嘉创大厦案涉房屋的购房款。故转移中心预埋工程的工程款677942元和大八里（巴里）生态园一期工程造价200520元、二期工程部分的工程款286441元不能直接用于抵顶嘉创大厦案涉房屋的购房款，该部分工程款总计1164903元应从案涉工程的工程总造价中予以扣除，若科宏公司有充分证据证明上述工程确系其实际施工，可以通过另案诉讼的方式解决。2.针对嘉创大厦监控系统签证2（造价为46960元）和签证3（造价为10691元）的部分工程款，由于科宏公司陈述，该部分工程量是在第一次安装完毕后，应科诺公司的要求全部拆除后又重新安装的，但在该签证单上没有科诺公司相关工作人员的签字确认，在庭审中，科诺公司亦对此予以否认。现科宏公司无充分证据证明该部分施工系实际发生，且已经科诺公司的同意，并且通过查看现场亦无法认定其是否实际施工以及实际施工的工程量，故对于该部分工程量该院不予确认，该部分工程款57651元（即嘉创大厦监控系统签证2造价为46960元，嘉创大厦监控系统签证3造价为10691元）亦应从总工程造价中予以扣除。3.针对嘉创大厦外景观地面维修工程，因在地面维修的签证单上并无科诺公司的人员签字和盖章确认，在庭审过程中，科诺公司亦对该项工程不予认可，故对科宏公司主张的该部分工程款，该院不予支持。至于科宏公司称其所提供的关于嘉创大厦地面维修方案的意见、关于嘉创大厦收尾工作的报告以及嘉创大厦项目部给科宏公司出具的回函，能够证明上述工程系科宏公司实际施工，且该部分工程并非科宏公司的原因造成的一节，该院认为，因嘉创大厦地面维修方案的意见和关于嘉创大厦收尾工作的报告均系科宏公司单方出具，科诺公司不予认可，真实性无法确认。而在嘉创大厦项目部给科宏公司出具的回函中，仅记载“室外硬覆盖的下沉、开裂变形，贵司有不可推卸的责任，尽管在九月份已维修，但还存在着继续下沉、开裂变形的趋势，至于维修费用及何时维修另议”，从上述内容仅能看出科宏公司曾在2006年9月进行过地面维修。但对于维修的具体工程量及维修价款如何计算并无约定，亦无法由此认定造成地面下沉变形系因科诺公司的行为造成的，据此，嘉创大厦外景观地面维修工程的工程款60417元亦应从工程造价中予以扣除。4.针对消防给水二次改造工程2中有争议的部分，因签证单上没有科诺公司相关人员的签字，且在庭审中，科诺公司对该部分工程量予以否认，故对该部分工程量该院不予确认，该部分工程款3475元应从工程总造价中予以扣除。5.针对蒸汽管道室外照明等其他工程中有争议的部分，科诺公司人员虽然未在该部分工程量签证单上签字确认，但在该部分签证单上有案涉工程监理工程师付之连的签字确认，在庭审过程中，双方对于付之连是案涉工程监理的情况均予以认可，故该部分工程款9868元应计入工程造价，不应予以扣除。综上，能够用于抵顶嘉创大厦案涉房屋购房款的案涉工程工程款为6676378元-1164903元-57651元-60417元-3475元＝5389932元。针对第二个焦点问题，一审法院认为，虽然科宏公司已经预付了部分购房款，但结合本案相关证据以及该院到园区房产局和园区科技局了解的相关情况，科宏公司要求科诺公司交付案涉房屋并办理产权过户手续的诉请实际上已无法履行。本案中，双方当事人所买卖的房屋共有四套，即嘉创大厦的一层1号、二层２号、三层１号的一部分和四层１号，上述案涉房屋所在土地的用途均为科研设计（孵化器）用地，嘉创大厦项目的主要功能是科技企业孵化器及技术转移平台，于2006年8月22日经园区科技局批准备案。根据2007年11月高新园区管委会颁布的《暂行规定》的规定，科研设计用地项目不得以转让房地产为目的，严格限制其进行分割销售行为，在该暂行规定实施前已批准的孵化器用地项目，只能少量转让，转让行为应由园区科技、规划、国土、房产、监察等部门联合审核，并报园区管委会批准。对未经批准擅自转让或经批准转让但未按规定补交土地出让金的项目，房产、国土部门不予办理房屋产权或土地使用权登记。故本案的关键是看案涉四套房屋的转让是否属于嘉创大厦可以转让的范围，以及是否符合上述政策规定的转让条件。本案中，根据一审法院到园区房产局调取的相关材料以及园区工作人员的答复显示，案涉的四层1号房屋（房产证号为大房权证高字第20073958）已经转让给了金明，所属单位为大连亚普信息技术有限公司，该转让行为已经过了高新园区管委会的相关审批，买卖双方可直接到园区房产局办理过户手续，不能另行过户给其他购房人，亦不能直接过户给科宏公司，而且根据该院核实的情况，案涉房屋的转让需经相关部门批准才可转让。据此，在科宏公司无充分证据证明其符合案涉房屋转让的主体条件，且能够得到相关部门批准的情况下，其要求科诺公司交付案涉四层1号房屋，并将该房屋过户至科宏公司名下的主张，该院不予支持。至于案涉的一层1号、二层2号、三层1号房屋，在园区房产局未能查到其已经园区批准转让的相关手续，亦未能查到其是否属于嘉创大厦可转让部分的房产等相关情况。同时，根据了解到的情况，在2007年《暂行规定》实施以前已经签订房屋买卖合同，但在《暂行规定》颁布后仍未办理相关产权备案审批手续的，须经园区科技局审核，未经审核批准，不能办理产权证。并且园区科技局工作人员已明确表示，科宏公司是工程安装公司，就其经营范围而言，不属于符合科技用地转让条件的企业。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事实上不能履行，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。本案中案涉一层1号、二层2号、三层1号房屋的买卖合同签订于2005年，且至今亦未取得园区相关部门准予转让并同意办理产权证的审批手续，又经园区科技局确认不符合相关政策规定的转让条件。据此，对于科宏公司要求科诺公司交付案涉房屋，并办理产权证的诉请，存在法律上的障碍，一审法院不予支持。关于科宏公司已付购房款数额应当如何认定的问题，该院认为，科宏公司支付购房款的方式有两种：第一种方式是用现金预付了购房款250万元，虽然科宏公司除此之外，还提供了科诺公司出具的以材料款发票抵顶预付房款100万元的相关票据，但因本案对案涉工程的总造价进行了司法鉴定，而在法庭指定的期限内科宏公司未能提供用于抵顶房款的100万元材料款并不包括在案涉工程总造价中的相关证据，应当承担举证不能的法律后果，故对于以材料款100万元抵顶购房款的事实该院不予认定。科宏公司第二种支付购房款的方式是以工程款抵顶购房款，如前所述，经鉴定，案涉工程的工程款总额为5389932元。据此，科宏公司实际已支付的购房款数额为2500000元+5389932元＝7889932元。关于科宏公司主张科诺公司向其支付自2006年6月1日至实际交付日止，按照总房款日万分之二计算逾期交房违约金的诉请，一审法院认为，如前所述，案涉房屋买卖合同已无法继续履行，即科诺公司已无法履行向科宏公司交付案涉房屋并办理产权证的义务，故科宏公司要求科诺公司承担逾期交房违约金的诉请没有充分的事实和法律依据。若科宏公司有充分的证据证明案涉房屋买卖合同无法继续履行系由于科诺公司的原因造成的，可以通过另案诉讼的方式向科诺公司主张赔偿损失等相关权利。关于科宏公司主张科诺公司赔偿科宏公司装修损失420659元的诉请，一审法院认为，根据科宏公司提供的施工合同和装修单据等证据，不足以证明其实际装修的是嘉创大厦的案涉三层房屋，且实际花费的装修费用真实性亦不能客观、准确核实，据此，对于科宏公司要求科诺公司赔偿装修损失420659元的诉请，该院不予支持。

一审法院判决：驳回大***消防工程有限公司的诉讼请求。案件受理费110896元，保全费5000元，合计115896元，由大***消防工程有限公司负担。

科宏公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销（2010）大民二初字第43号民事判决，发回重审或依法改判；2.依法支持科宏公司一审全部诉讼请求。

本院原审认定事实：一审认定的基本事实属实。

另查明，诉讼双方在《建设工程施工合同》“48、补充条款”第4项中约定:“承包方购买发包方嘉创大厦第四层和第一、二、三层部分房屋（见附图），承包方承包发包方嘉创大厦办公楼施工合同范围内工程，并以工程款相抵，不足部分以现金支付。”在第5项中又约定：“承包方向发包方应付房款额:承包方在本合同签订后十日内首付15%房款定金：1421万元×15%=213万元；当嘉创大厦主体工程施工至第十层时第二次按25%付款：1421万元×25%=355万元；当嘉创大厦主体工程封顶（承包方如有困难可以在主体工程封顶后推迟三十天）”第三次付合同全款：1421万元-510-213-355=343万元。最终以决算价多退少补。发包方承诺2006年1月30日完成四证手续办理。”

还查明，本案一、二审中，科宏公司提出，科诺公司曾经向科宏公司交付案涉房屋的第四层。为此，科宏公司提交了2006年12月5日科诺公司所属的大连紫金物业管理有限公司（下称紫金物业）《联络函》、2007年11月8日由科诺公司出具的《证明》、2008年1月3日由科诺公司案涉工程负责人王福全签字的《房屋交接单》和钥匙照片复印件、案涉房屋(四层)的权属证书。《联络函》告知科宏公司需缴纳案涉房屋第四层的采暖费15417.10元。《证明》载明:“兹证明大连科诺科技发展有限公司投资建设的坐落于大连市甘井子区黄浦路512号4层1号房屋已抵顶给大***消防工程有限公司，其法人代表为赵芬，产权过户手续正在办理当中。”《房屋交接单》载明：“暂交四层，其他部分另行交接。”该交接单还对房屋现状进行了说明。房屋（四层）权属证书登记的房屋所有权人为大连科诺科技发展有限公司。科宏公司依上述证据主张，科诺公司已于2008年1月3日即《房屋交接单》开出之日向科宏公司实际交付了案涉房屋的第四层。但此后，到2009年5、6月份，紫金物业便不再允许科宏公司进入该房屋。科诺公司对上述证据的真实性没有异议，但辩称，房屋交接单上没有公司盖章，房屋并没有实际交付。

又查明，本案一、二审中，科宏公司提出，科诺公司曾经向科宏公司交付案涉房屋的第三层。为此，科宏公司提交了2008年3月1日紫金物业向科宏公司收取出入证押金400元、装修押金1500元和代垫电费100元的《专用收款收据》。还提交了大连华锐重工焦炉车辆设备有限公司（下称华锐重工）于2010年4月30日出具的《证明》。该说明载明，2008年4月8日华锐重工曾与科宏公司签订房屋租赁合同，租用案涉房屋三层写字间，写字间内装修由科宏公司提供。2009年6月，因嘉创大厦（即科诺公司开发的案涉房屋）要求终止租赁合同的履行，华锐重工被迫搬出大厦。搬出时，装修保持完好。科宏公司依此证明案涉房屋曾经交付并进行了装修，而且装修后曾经出租的事实。科诺公司辩称，第三层交付没有任何手续，不应认定交付。本案一、二审中,科宏公司提出，案涉房屋第三层交付后，由科宏公司进行了装修。为此，科宏公司提供了《嘉创大厦科宏公司装修费用明细表》并附相关设备、材料、人工费用单据以及施工合同，该明细表记载共发生装修费用420658元。科宏公司同时提出，2010年4月30日华锐重工出具的《证明》也能佐证科宏公司进行装修的事实。科诺公司辩称，对是否进行了装修，装修程度如何，是否实际进行了结算，无法证明。

再查明，科宏公司在一审中主张，由王福全、陈传衡、曲乃忠签名的签证单价格表应当计入工程造价中，但一审法院没有计入。经查，该部分价格确认表，共计21份。科诺公司对价格确认表的真实性无异议，只是主张，价格确认表上没有公司盖章，王福全、陈传衡、曲乃忠等签名无效。一审委托的鉴定单位分别对包含价格确认表和不包含价格确认表的案涉工程总造价进行了鉴定，结论分别为7458631元和6789109元。二者差额为669522元。

再查明，2005年12月31日和2006年1月20日，科诺公司给科宏公司开具两份《专用收款收据》，金额合计100万元。该两份收据在“收款事由”一栏均记载“预收房款（材料发票）”。科宏公司据此主张，该两份收据表明，科诺公司同意科宏公司以购买材料的方式抵付购房款。科诺公司对该两份收据的真实性没有异议，但辩称，100万材料发票应计入工程造价，科宏公司并未实际交付100万元现金，故不应视为交付房款。

再查明，科宏公司上诉主张人工费应按每工日60元上调问题。经查，其该项主张的证据为2007年6月11日《工程经济签证》。该签证“业主预算审核意见”载明：“按8小时计算每工日60元”。

再查明，关于一审判决认定大巴里生态园一、二期及转移中心工程造价1164903元的数额，诉讼双方没有异议。科宏公司请求与案涉工程一同结算的理由是，该二项工程是应科诺公司的要求而增加的，目的是为了以增加的工程造价抵顶购房款，故应当一并结算。但科诺公司对此予以否认，并主张，该二项工程不应并入案涉工程结算。关于外景观室外地面增加工程造价60417元的承担问题。科宏公司称，由于科诺公司更改设计，造成科宏公司已经施工完毕的室外地面塌陷。科宏公司对该地面维修而增加工程造价，理应由科诺公司承担。为此，科宏公司提交了两份《工程洽商记录（技术核定联系单）》（2006年4月1日）予以证明。经查，该两联系单确有外景观室外地面设计变更的记载。对该两份联系单的真实性，科诺公司不否认，但认为增加的费用应由科宏公司自行承担。关于监控系统签证2、签证3工程款和消防给水二次改造工程款问题。科宏公司虽主张重新施工了该工程，但签证单上没有科诺公司相关工作人员的签字。

本院原审认为，本案诉讼双方争议焦点集中在两个方面。第一，在科宏公司没有按合同约定的期限交纳全部购房款的情况下，科诺公司是否仍须履行交房义务。如果科诺公司仍须履行交房义务，一审法院认定根据大连市高新园区管委会《暂行规定》，交付房屋存在法律上的障碍，进而驳回科宏公司的诉讼请求，是否能够成立。第二，如果一审法院驳回科宏公司的诉讼请求错误，应当支持科宏公司的交房请求，则需要确定案涉工程造价，进而需要对科宏公司关于工程造价的上诉请求是否合理进行认定。第三，科宏公司上诉主张逾期交房违约金是否成立。由诉讼双方签订的《建设工程施工合同》“48、补充条款”第4项内容可以看出，科宏公司通过为科诺公司施工嘉创大厦的消防、弱电、绿化工程，购买嘉创大厦部分房屋。支付房屋对价的方式是“以工程款相抵，不足部分以现金支付。”建设施工与房屋买卖互为条件，不可分割。这是诉讼双方对合作关系的基本定位。上述合同第5项的约定，既有购房定金的内容，又有分期付款的内容。同时确定，最终以建设工程决算价折抵购房款后，对科宏公司的现金付款多退少补。从双方对合同的实际履行上看，科宏公司全部履行了约定工程的施工，科诺公司对此并无异议。对于购房定金和分期付款的履行，一审法院认定，科宏公司分三次向科诺公司付款250万元，又以材料款发票抵顶预付房款100万元。科诺公司虽对科宏公司上诉答辩时，主张以材料款发票抵顶预付房款100万元不应算作预交房款，但其对一审判决的认定并未提出上诉。且科诺公司开具的两份收据，在“收款事由”一栏明确记载“预收房款（材料发票）”。经本院审查，一审法院对该节事实的认定并无不当。科宏公司没有按照合同约定向科诺公司全额给付约定的购房现金。在科宏公司已付款350万元的情况下，科诺公司也没有按合同约定在2006年1月30日完成四证手续的办理。尽管双方都有履行上的瑕疵，但科诺公司还是于2008年1月和2008年3月两次向科宏公司交房，即没有影响双方对房屋买卖的认可。一审判决驳回科宏公司要求科诺公司交房的诉讼请求，其理由是，大连市高新园区管委会《暂行规定》中规定，科研设计用地项目不得以转让房地产为目的，严格限制其进行分割销售行为。但该暂行规定中同时还规定：“一级孵化器在特殊情况下需转让的，只能少量转让，且以不破坏孵化器整体功能为原则。转让行为应由园区科技、规划、国地、房产监察等部门联合审核，并报园区管委会批准，转让累计不超过整体项目总建筑面积的三分之一。”案涉项目总建筑面积为37250.15平方米，而诉讼双方拟买卖房屋面积为2685平方米，远未达到《暂行规定》所限制的三分之一标准。可见，就《暂行规定》限制条款设定的标准而言，并不存在障碍。在房屋买卖当事人并未启动报批程序的情况下，一审法院仅以依职权口头咨询的结果，对能尚未启动报批程序作出未来式的判定，缺乏事实根据。大连市高新园区管委会《暂行规定》既不属行政法规，也不属行政规章。暂行规定所指的科技局等有关部门，除房产登记部门外，并无审查批准房屋登记的职能，对于房屋登记没有法律约束力。一审法院仅以《暂行规定》为判决依据，缺乏法律根据。另外，该《暂行规定》颁布于2007年11月12日，且释明自颁布之日起实施，并未溯及既往。而案涉合同签订于2005年5月8日，合同约定的交房时间是2006年5月30日。实际上，科诺公司也曾经向科宏公司两次交付部分房屋，并无障碍。诉讼双方已明确约定科宏公司通过为科诺公司施工案涉工程，购买嘉创大厦部分房屋，以工程款相抵，不足部分以现金支付房屋对价。在事实清楚，且法律无禁止性规定的情况下，一审法院以《暂行规定》为判决依据，缺乏法律根据。科宏公司上诉请求科诺公司交付房屋，应当予以支持。关于一审判决认定案涉房屋第四层已转让给金明，故无法交付科宏公司的问题。金明系科宏公司法定代表人赵芬的女儿，科宏公司称转让给金明是公司安排的，可视为科宏公司接收该房屋。对此，金明和赵芬均予确认，故不存在房屋再向科宏公司交付问题。关于案涉工程款的确认问题。经庭审调查质证，由王福金、陈传衡、曲乃忠签名的价格确认表上虽无公司盖章，但科诺公司对施工内容并不否认。其以王福全、陈传衡、曲乃忠等签名无效为由，对工程价款予以否认，没有道理。鉴于一审委托的鉴定单位已对包含价格确认表的案涉工程总造价作出鉴定结论，且科宏公司对该鉴定结论所采用的鉴定方法并无异议，故本院根据科宏公司对价格确认表上指向的工程内容确已施工的事实和鉴定结论，认定该部分工程价款为7458631元，该数额与不包含价格确认表的案涉工程总造价的差额为669522元，应当给付科宏公司。关于科诺公司给科宏公司开具两份《专用收款收据》，金额合计100万元，是否抵付购房款问题，前述本院已确认计入购房款，故不再赘述。关于大巴里生态园一、二期及转移中心工程造价1164903元应否与案涉工程一同结算问题。该二项工程是在案涉工程施工中，应科诺公司的要求而增加的，且没有签订独立的合同，其结算标准与案涉工程相同，且已经过鉴定，科诺公司对鉴定结论并未提出异议，为减少当事人诉赘，有效解决纷争，维护交易稳定，应当将该二笔工程款与案涉工程一并结算，计入案涉工程总造价中。关于外景观室外地面增加工程造价60417元的承担问题。科宏公司称，由于科诺公司更改设计，造成科宏公司已经施工完毕的室外地面塌陷。故科宏公司对该地面维修而增加工程造价，理应由科诺公司承担。本院认为，虽然外景观室外地面设计变更是事实，但该设计变更是经设计单位认可的。造成地面塌陷的原因，是否与科宏公司施工不利有关，并无证据证明。故仅以科诺公司更改设计为由，主张维修增加的工程造价由科诺公司承担，理由不充分，本院不予支持。如日后科宏公司证据充分可另行主张。关于科宏公司上诉主张人工费应按每日60元上调问题。经查，其该项主张的证据为2007年6月11日《工程经济签证》。仅凭一张标有特定签证内容的《工程经济签证》主张全部案涉工程人工费调增，证据不充分，本院不予支持。关于监控系统签证2、签证3工程款和消防给水二次改造工程款问题。科宏公司虽主张重新施工了该工程，但签证单上没有科诺公司相关工作人员的签字，科宏公司以此主张工程造价证据不足，本院不支持。关于科宏公司上诉主张案涉房屋曾经进行了装修，应由科诺公司赔偿装修费用问题。根据本院查明的事实，能够认定装修事实存在，但科宏公司提供的装修费用证据均为科宏公司或案外人书写记录，一审法院对此不予认定并无不当。如日后科宏公司证据充分可另行主张。关于科宏公司上诉主张科诺公司逾期交房，应当支付违约金问题。因科宏公司未能按约定期限交付进度购房款，科诺公司逾期交房属后履行抗辩，故科宏公司的该项请求本院不予支持。综上，科宏公司所施工工程的总造价应为7458631元-57651元-60417元-3475元＝7337088元。科宏公司欠科诺公司购房款总额为14209517元-2500000=11709517元。工程造价7337088元抵顶购房款后，科宏公司尚欠科诺公司购房款为11709517元-7337088元＝4372429元，科宏公司应当补交给科诺公司。

本院原审判决：一、撤销大连市中级人民法院（2010）大民二初字第43号民事判决。二、大***消防工程有限公司于判决生效后30日内向大连科诺科技发展有限公司交纳尚欠购房款4372429元。三、大连科诺科技发展有限公司于判决生效后30日内向大***消防工程有限公司交付嘉创大厦第四层和第一、二、三层部分房屋（按双方在合同中约定的附图交付），并协助办理转移登记手续。本判项与判决第二项同时履行。四、驳回大***消防工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费110896元，保全费5000元，二审案件受理费110896元，合计226792元，由大连科诺科技发展有限公司负担158754元，由大***消防工程有限公司负担68038元。

本院再审对原审查明的事实予以确认。

另查明，原大***消防工程有限公司于2020年11月2日更名为大***消防科技工程有限公司。

再查明，2013年11月28日，大连市中级人民法院对本案立案执行。2014年1月8日，该院向大连市高新园区房产局下达了（2013）大执二字第137号协助执行通知书，要求其协助将嘉创大厦第四层1号房屋（产权证号20073958）和二层2号房屋（产权证号20073955）产权过户到大***消防工程有限公司名下。同日，大连市国土资源和房屋局高新园区分局向大连市中级人民法院执行二庭出具《关于办理嘉创大厦房屋过户条件的说明》，内容为：“近日我局收到贵院送达的协助执行通知书[（2013）大执二字第137号]，同时也收到人大代表来函，就大***消防工程有限公司（下称“科宏公司”）要求将大连科诺科技发展有限公司（下称“科诺公司”）的嘉创大厦部分房屋所有权转移登记至科宏公司名下事宜提出质疑。现就嘉创大厦房屋所有权转移登记的相关限制性条件作如下说明：2006年8月29日，大连市人民政府作出《关于向大连科诺科技发展有限公司出让国有土地使用权的批复》，批准嘉创大厦项目用地土地用途为科研设计（孵化器）用地，并要求科诺公司须认真履行与大连市国土资源和房屋局签订的《国有土地使用权出让合同》约定的条款。同日，市国土局与科诺公司签订《国有土地使用权出让合同》及《国有土地使用权出让合同补充协议》。根据《国有土地使用权出让合同补充协议》第十六条约定，嘉创大厦项目转让范围仅限于在科研设计（高新技术）型企业，转让部分应由园区相关部门审批，并按照科研设计（高新技术）用地重新评估土地价格，按重新确定的地价与约定出让金之间的差额补交地价款。2007年11月12日，大连高新技术产业园区管理委员会颁布实施《大连高新园区科研设计用地项目管理暂行规定》，其中明确规定了孵化器项目转让的条件及程序。孵化器项目转让应由园区科技、规划、国土房产、监察等部门联合审核，并报园区管委会批准，未经批准擅自转让的项目，房产部门不予办理屋产权登记。根据上述规定，科诺公司不能擅自转让嘉创大厦房屋，嘉创大厦项目房屋办理所有权转移登记应符合市国土局与科诺公司签订《国有土地使用权出让合同》、《国有土地使用权出让合同补充协议》的约定，以及《大连高新园区科研设计用地项目管理暂行规定》规定的条件，否则我局无法办理房屋登记手续。”2014年8月15日，大连市中级人民法院向大连市国土资源和房屋局高新园区分局致函，要求其须按照协助执行通知书的要求，在收到函件后15日内，为申请执行人大***消防工程有限公司办理相关手续，如逾期仍未协助，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定对该局予以处罚。2014年10月24日，大连市国土资源和房屋局高新园区分局向大连市中级人民法院发出《关于协助执行嘉创大厦部分房屋过户事宜的回函》，该回函载明：“现将需贵院通知申请人依法提交除法院协助执行文书以外的其他材料情况说明如下：1、依据。根据《房屋登记办法》第三十三条：申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。……2、关于第（五）项材料的说明及依据。由于案涉房屋的土地系出让的科研设计（孵化器）用地，现贵院要求将案涉房屋过户给非科技型企业，根据以下规定，需要提交政府审核批准意见及补缴土地出让金凭证。《城市房地产管理法》第十八条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。《土地管理法实施条例》第六条规定，依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。……。上述材料符合受理条件后，我局将依法予以办理。”

2013年9月18日，大连高新技术产业园区科技创新局向大连市国土资源和房屋局高新园区分局发出《关于撤销办理房屋转让的函》，内容为：“日前，大连科诺科技发展有限公司（以下简称科诺公司）向我局提出申请，以房屋购买人金明不符合《大连市高新园区科研设计用地项目管理暂行规定》（大高管发[2007]45号）规定的购买人条件为由，申请撤销办理转让的有关批准文件（我局已于2007年12月批准将“嘉创大厦”1单元4层公建1号1597.35平方米转让于金明，据了解，房屋转让相关手续尚未办结）。经核实，科诺公司反映情况属实。经我局研究决定，依照大高管发[2007]45号文件规定，撤销科诺公司将上述房屋转让给金明的批准文件。现函告贵局，撤销我局关于“嘉创大厦”1单元4层公建1号（1597.35平方米）的转让批准文件，请贵局协助办理相关事宜。”

又查明，2020年4月29日，本院函询大连市国土资源和房屋局高新园区分局，内容为：“现案涉房屋所有权人是否仍为大连科诺科技发展有限公司？案涉房屋是否可以转移登记至大***消防工程有限公司？如无法办理转移登记手续，其依据是什么？”2020年5月13日，大连市国土资源和房屋局高新园区分局向本院回函，该回函载明：“关于贵院来函询问辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第113号民事判决书中嘉创大厦第四层和第一、二、三层部分房屋转移登记事宜说明如下：经查，上述房屋不动产登记簿上记载的所有权人为大连科诺科技发展有限公司。嘉创大厦土地用途为科研设计用地，大***消防工程有限公司为非科研设计（高新技术）型企业，如按照贵院（2013）辽民一终字第113号民事判决书将上述房屋登记至大***消防工程有限公司，将改变原土地用途。根据2006年8月29日，大连市国土资源和房屋局与大连科诺科技发展有限公司签订《国有土地使用权出让合同补充协议》第十五条：“在出让期限内，受让人要求改变《出让合同》规定的土地用途等土地使用条件的，双方同意按照本条第（一）款规定办理：（一）、由出让人收回土地使用权后，依法重新出让。”的约定，嘉创大厦的土地用途不得变更。由于涉案房屋的土地用途不能变更，所以不涉及“补交土地出让金”的问题。因此，我局无法办理嘉创大厦第四层和第一、二、三层部分房屋转移登记手续。”

本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是：一、科宏公司与科诺公司关于“科宏公司购买嘉创大厦案涉房屋，并以工程款相抵，不足部分以现金支付”的约定能否履行，科宏公司要求科诺公司交付案涉房屋并且办理产权过户手续的诉请能否实现。二、案涉工程的工程款数额应当如何确定以及科宏公司主张的科诺公司应支付逾期交房违约金及赔偿装修损失的问题。三、原一审是否严重违反法定程序。

一、关于案涉协议能否履行，科宏公司的诉请能否实现的问题

科宏公司与科诺公司于2005年5月8日签订建设工程施工合同，对工程范围、开工竣工日期、合同价款作了约定，同时，在该合同专用条款的第48条补充条款中双方约定“科宏公司购买科诺公司嘉创大厦第四层和第一、二、三层部分房屋，并以工程款相抵，不足部分以现金支付”。上述事实表明科宏公司与科诺公司之间原基础法律关系为建设工程施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。”本案中，案涉房屋所在土地的用途为科研设计（孵化器）用地，嘉创大厦项目的主要功能是科技企业孵化器及技术转移平台。在原审诉讼时，科诺公司以《暂行规定》关于“科研设计用地项目不得以转让房地产为目的，转让行为应由园区科技、规划、国土、房产、监察等部门联合审核，并报园区管委会批准”的规定为依据，主张科宏公司不符合案涉房屋转让的主体条件，以工程款抵顶案涉房款的协议无法履行。本院原审认为，在房屋买卖当事人并未启动报批程序的情况下，一审法院仅以依职权口头咨询的结果，对尚未启动报批程序作出未来式的判定，缺乏事实根据。对此，本院再审认为，结合本案原审诉讼时的客观情况，案涉房屋能否办理产权过户登记，需在案涉房屋交付启动报批程序后才能得以定论。在案涉房屋交付尚未启动报批程序的情况下，科诺公司即以此作为抗辩理由，的确缺乏事实依据。本院原审判决生效后，2013年11月28日，一审法院对本案立案执行。在执行过程中，关于一审法院要求大连市国土资源和房屋局高新园区分局协助将案涉房屋产权过户到科宏公司名下一节。该局向一审法院作出明确答复：由于案涉房屋的土地系出让的科研设计（孵化器）用地，现贵院要求将案涉房屋过户给非科技型企业，根据规定，需要提交政府审核批准意见及补缴土地出让金凭证。本案从执行立案至本院启动再审程序前，案涉房屋一直未能办理更名过户手续。而且在本院对本案审查期间，大连市国土资源和房屋局高新园区分局关于本院“现案涉房屋所有权人以及是否可以转移登记至科宏公司”的函询，该局明确答复本院：案涉房屋不动产登记簿上记载的所有权人为科诺公司。嘉创大厦土地用途为科研设计用地，科宏公司为非科研设计（高新技术）型企业，如按照（2013）辽民一终字第113号民事判决书将上述房屋登记至科宏公司，将改变原土地用途。根据大连市国土资源和房屋局与科诺公司签订《国有土地使用权出让合同补充协议》的约定，嘉创大厦的土地用途不得变更。由于涉案房屋的土地用途不能变更，所以不涉及“补交土地出让金”的问题。因此，该局无法办理嘉创大厦第四层和第一、二、三层部分房屋转移登记手续。并且，原审时科宏公司已经认可的科诺公司转让给金明的案涉嘉创大厦1单元4层公建1号房屋，因金明不符合购买人条件，已被政府职能部门撤销了该房屋的转让批准文件。上述证据可以证明，关于案涉房屋能否更名过户至科宏公司名下的问题，现房地产管理机关已有明确的意见，即无法办理案涉房屋转移登记手续。关于科宏公司主张其是科技企业，符合案涉房屋转让的主体条件一节。根据《高新技术企业认定管理办法》的相关规定，高新技术企业的认定应由认定机构向企业颁发统一印制的“高新技术企业证书”。同时，是否符合案涉房屋转让的主体资格，应由相关政府职能部门予以确认。因科宏公司对其该主张未提供确凿的证据予以证明，故其应承担举证不能的法律后果。综上所述，因房地产管理机关的行政限制并非科宏公司与科诺公司能够自行消除，故双方之间关于“科宏公司购买嘉创大厦案涉房屋，并以工程款相抵”的协议事实上不能履行，合同目的客观上不能实现。对科宏公司要求科诺公司交付案涉房屋并且办理产权过户手续的诉请，现本院亦无法予以支持。

二、关于案涉工程的工程款数额应当如何确定以及科宏公司主张的科诺公司应支付逾期交房违约金及赔偿装修损失的问题

首先，关于王福全等三人签字的价格浮动部分能否予以确认。按照双方在案涉建设工程施工合同中的约定，材料价款的结算以双方认可实际价格为准。王福全等三人均系科诺公司派驻案涉工程的相关工作人员，其在价格确认表中的签字系对材料价格的确认，而非对材料价格变更的确认。其次，转移中心、大巴里生态园一、二期工程的案涉部分工程的施工过程均由科诺公司派驻案涉工程的相关工作人员负责，工程量签证单亦有科诺公司派驻案涉工程的总工程师崔志安的签字，应推定该部分工程量系在案涉工程施工过程中科宏公司按照科诺公司要求施工完成的。最后，关于案涉工程的工程款数额是否应在本案中予以确认。只有在科宏公司交房的诉请依法应予支持的情况下，才需要确认案涉工程的造价。现因案涉房屋买卖协议已无法继续履行，科宏公司要求科诺公司交付案涉房屋并且办理产权过户手续的诉请无法实现，故关于案涉工程的工程款数额的确认对本案的裁判结果并无实质影响。同时，科宏公司与科诺公司之间的纠纷确需另案诉讼解决，故在本案中对案涉工程的工程款数额不宜予以确认。综上，一审法院在未支持科宏公司诉请的情况下，对案涉工程的工程款数额予以审理确认实属不妥，本院予以纠正。

因案涉房屋买卖协议已无法继续履行，科宏公司要求科诺公司交付案涉房屋并且办理产权过户手续的诉请无法实现，即科诺公司已无法履行向科宏公司交付案涉房屋并办理产权证的义务，故科宏公司要求科诺公司承担逾期交房违约金的诉请没有充分的事实和法律依据。若科宏公司有充分的证据证明案涉房屋买卖合同无法继续履行系由于科诺公司的原因造成的，可以通过另案诉讼的方式向科诺公司主张赔偿损失等相关权利。因科宏公司提供的装修费用证据均为科宏公司或案外人书写记录，原审对此不予认定并无不当。如以后科宏公司证据充分，其亦可另行主张权利。

三、关于原一审是否严重违反法定程序的问题

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”科宏公司主张一审在认为因客观原因不能交付案涉房屋时，其也有义务向科宏公司释明，科宏公司有权据此选择是否变更诉讼请求。但一审未经释明直接判决，程序违法，未能保护科宏公司的合法权益。本案中，一方面，案涉房屋无法过户属合同履行范畴，不存在人民法院应向科宏公司行使释明权的法定情形。另一方面，即使一审法院应向科宏公司释明而未进行释明，也并不必然导致本案发回重审。《民事诉讼法》对于发回重审的适用条件有严格的规定，即存在认定基本事实不清、严重违反法定程序的情形，而对于严重违反法定程序，《民事诉讼法》及司法解释亦有严格的界定，其中并不包括人民法院未尽释明义务，不能任意扩大发回重审的适用条件。同时，一审法院在认定案涉房屋买卖协议已无法继续履行的情况下，亦明确告知科宏公司可以通过另案诉讼的方式向科诺公司主张赔偿损失等相关权利。故一审法院不存在因未尽释明义务而影响科宏公司合法权益的情形，科宏公司的该项主张不能成立。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定：“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。”本案中，原一审判决关于案涉工程的工程款数额的认定不当，前述已予以纠正，因原一审判决结果正确，故依照上述规定应予维持。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销本院（2013）辽民一终字第113号民事判决；

二、维持大连市中级人民法院（2010）大民二初字第43号民事判决。

一审案件受理费110896元，保全费5000元，二审案件受理费110896元，合计226792元；由大***消防科技工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孟凡永

审判员　　张云涌

审判员　　王　双

二〇二一年三月十一日

法官助理张颂秋

书记员辛颖