***与建德市宏顺建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省建德市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0182民初4907号

原告：***男，1977年3月26日出生，汉族，住建德市。

委托诉讼代理人：徐樟根，浙江中纪元律师事务所律师。

被告：建德市宏顺建筑工程有限公司（统一社会信用代码91330182770824065N），住所地建德市大同镇新昌路1号。

法定代表人：李银顺，执行董事。

委托诉讼代理人：洪雪彪，男，该单位工作人员。

被告：***男，1973年2月27日出生，汉族，住建德市。

委托诉讼代理人：饶一民，浙江智仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕婳，浙江智仁律师事务所律师。

原告***与被告建德市宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺建筑公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月4日立案后，依法适用简易程序于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人徐樟根，被告宏顺建筑公司的委托诉讼代理人洪雪彪，被告***的委托诉讼代理人饶一民、吕婳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告宏顺建筑公司在欠付款中支付原告***工程款600000元；2.本案诉讼费用由被告宏顺建筑公司承担。事实和理由：原告***与被告***合伙承包了建德市马目大道路基工程二标段的工程，口头约定工程除成本开支外的利润由被告***得60%，原告***得40%；原告***负责组织机械现场施工、支付相应机械费、油费及人工费等，被告***负责与被告宏顺建筑公司签订承包协议、结算工程款及收取工程款等事务。原告***按照合伙协议及工程施工要求，自2017年2月份开始组织施工，于2019年1月份完工并交付给被告宏顺建筑公司浇筑道路使用。经初步结算，完成的总工程量约为230万元（以审计为准），被告宏顺建筑公司仅支付150万元，剩余工程款约80万元未支付。原告***估算工程成本为80万元，原告***应得利润为60万元（150万元*40%），诉请的金额均为利润金额。因按照合伙协议，被告***已获得应得工程款，剩余工程款属于原告***，故被告***就剩余工程款怠于配合原告***向被告宏顺建筑公司主张，并扬言不管此事。原告***认为，原告***是实际施工人，工程成本都是原告***投入的，工程也是原告***组织施工完成的，被告宏顺建筑公司应当在欠付工程款范围内将工程款支付给原告***，被告***有义务配合原告***与被告宏顺建筑公司结算。

被告宏顺建筑公司辩称，1.被告宏顺建筑公司将马目道路工程中的土石方工程分包给了被告***并签订了书面的分包合同，因工程审价结果刚出来，故尚未与被告***就工程价款进行结算。2.被告宏顺建筑公司与原告***没有任何关系，被告宏顺建筑公司对原告***主张其为实际施工人不予认可，认为工程资金是被告***投入的，原告***受雇于被告***。3.被告***被羁押期间，原告***向被告宏顺建筑公司借款20万元用于支付民工工资，被告宏顺建筑公司基于原告***在管理工地及保障民生等原因，故出借了款项。4.原告***主张利润分成应当先与被告***结算出具体的金额。综上，请求驳回原告***的诉讼请求。

被告***辩称，被告***从被告宏顺建筑公司处承包了工程属实，因审计刚完成，故被告***对被告宏顺建筑公司并没有到期债权。被告***与原告***之间不是合伙关系，被告***未与原告***签订书面的合伙协议，原告***也没有承担过合伙责任，没有垫付过款项，而只是转支付款项（被告***支付原告***60万元要求其代支付）。即使被告***与原告***之间有合伙关系，被告***另有支出款项，原告***也应当结算后主张利润。原告***与被告***之间最多是雇佣关系，相应的账目结算清楚后，被告***会支付相应的报酬。综上，请求驳回原告***的诉讼请求。

原、被告举证、质证及本院分析认证如下：

原告***为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：

1．支付凭证一组，证明原告***是实际施工人，组织施工中支付各项费用633243元的事实。

2．录音光盘3个及相应的书面整理资料3份，其中2019年8月23日原告***与被告***的手机通话录音证明原告***与被告***是案涉工程的合伙人，原告***占比40%，原告***组织施工，由被告***的岳父记账，被告***对原告***因支付民工工资到被告宏顺建筑公司领取的20万元予以认可，被告***表示会支付欠原告***的钱，也曾答应去被告宏顺建筑公司结算，但怠于向被告宏顺建筑公司主张工程款；其中2019年10月17日的谈话录音证明案涉工程由被告宏顺建筑公司总承包，被告***分包，原告***与被告***系合伙人，约有三分之一的账目由被告***的岳父记录保管，另三分之二的账目由原告***记录保管，双方需要对账结算，被告宏顺建筑公司出借给原告***的20万元可转化为工程款进行结算，被告***给原告***32万元用于支付工程各项费用；其中2019年10月29日原告***与被告***的手机通话录音证明被告***认可原告***合伙占比40%，被告宏顺建筑公司尚欠工程款100余万元，案涉工程的账目在被告***的岳父处，案涉工程中的费用除了被告***从大洋拉来的几车料和挖机外，均由原告***决定价款，原告***要求对账未果等。

原告***提供的上述证据材料，被告宏顺建筑公司质证后对关联性均有异议，认为该两组证据均与被告宏顺建筑公司无关。被告***质证后对证据1的关联性和证明对象有异议，认为该组证据不能证明原告***是实际施工人，被告***已支付原告***60万元用于支付工程中的各项费用，原告***支出的各项费用应当与被告***对账后才能确定其关联性。被告***对证据2中的两次手机通话录音的真实性无异议，对手机通话录音的合法性、关联性和证明对象均有异议，认为被告***并没有承认原告***的合伙人身份，对谈话录音的真实性、合法性和关联性均有异议，光盘不是原始载体，谈话时被告***不在场，合伙关系是原告***单方面的陈述，在场人员均表示不知情。

本院分析认为，原告***经本院询问后明确以其与被告***存在合伙关系向被告宏顺建筑公司主张权利，原告***的诉讼请求为其估算的利润而非经合伙人结算的金额，原告***与被告***之间的结算与被告宏顺建筑公司无关，该两组证据均与本案均不具有关联性，本院不予认定。

被告宏顺建筑公司为证明其主张，向本院提交了合同一份，证明被告宏顺建筑公司将案涉工程分包给了被告***并签订了合同，与原告***无关，合同约定按竣工决算审核后的价款结算，决算审核后一个月内付清工程款的事实。

被告宏顺建筑公司提供的上述证据材料，原告***质证后对其真实性、关联性无异议，对证明对象有异议，认为根据合同约定，预算总价220万元，决算前应已支付85%的工程款，价款以审计价款为准，该合同不能证明被告宏顺建筑公司尚欠被告***的工程款金额。被告***质证后无异议。

本院分析认为，被告宏顺建筑公司提交的该组证据符合证据的真实性、合法性及关联性要求，本院予以认定。

被告***为证明其主张，向本院提交了银行交易明细一组，证明被告***已向原告***支付工程款60万元的事实。

被告***提供的上述证据材料，原告***质证后无异议，但认为原告***是将该60万元用于成本开支的。被告宏顺建筑公司质证后对其关联性有异议，认为与被告宏顺建筑公司无关。

本院分析认为，被告***提交的证据与本案不具有关联性，本院不予认定，对原告***与被告***一致认可的被告***向原告***支付60万元用于支付工程中各项费用的事实予以确认。

本院经审理认定如下事实：2017年2月18日，被告***与被告宏顺建筑公司签订《建德市高新园马目路二期道路工程——挖土方及路基填方部分承包合同》，约定由被告***承包建德市高新园马目路二期道路工程的挖土方和路基填方部分工程，预算总价220万元，实际价款按竣工决算审核后的价款结算，工程款于决算审核后一个月内付清。被告***未与被告宏顺建筑公司结算剩余未付工程款。

另查明，原告***在庭审中明确主张其与被告***之间是合伙关系，被告***主张其与原告***之间是委托雇佣关系。原告***与被告***一致陈述，被告***曾支付原告***60万元用于支付工程各项费用，原告***与被告***之间的账目未经结算。

本院认为，原告***与被告宏顺建筑公司之间不存在合同关系，原告***向被告宏顺建筑公司主张权利无合同依据。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，原告***认为被告***怠于主张债权，故直接向被告宏顺建筑公司提起诉讼，但被告***对原告***主张的合伙关系予以否认，且其诉请的金额系其自行估算的利润，而非确定的债权，本院认为，原告***应当在其债权确定的前提下提起代位权主张，故其诉讼请求应予以驳回。针对原告***提出的其为实际施工人，被告宏顺建筑公司应向实际施工人支付工程款的意见，本院认为，原告***在庭审中陈述其支出了63万余元的工程各项费用，同时也认可被告***向其支付60万元用于支付工程各项费用，该事实与原告***主张的其为实际施工人不相符，且原告***明确以其与被告***之间存在合伙关系向被告宏顺建筑公司主张权利，该意见与原告***主张的其为实际施工人亦不相符，综上，本院对原告***的该项意见不予采纳。

综上，原告***的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案案件受理费9800元，减半收取计4900元，由原告***负担。

当事人于本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员　　邓丽君

二〇二〇年二月十五日

书记员　　邵涵韵