***、***合伙协议纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终6482号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年3月26日出生，汉族,住浙江省建德市。

委托诉讼代理人：徐樟根，浙江中纪元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年2月27日出生，汉族，住浙江省建德市。

委托诉讼代理人：饶一民，浙江智仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：仇红娟，系***妻子。

原审第三人：建德市宏顺建筑工程有限公司。住所地：浙江省建德市大同镇新昌路**。

法定代表人：李银顺，执行董事。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人建德市宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺公司）合伙协议纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2020）浙0182民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员夏明贵适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持***的一审诉讼请求。事实与理由：一审中，***与***之间的争议事实主要是两个方面，一是双方是否存在本案工程合伙施工关系；二是本案工程施工费用支出多少，根据结算***是否应支付***工程款（暂定）48万元（实际以结算为准）。针对第一个争议事实，原判作出正确认定，即依法认定***与***之间存在合伙施工关系。针对第二个争议事实，原判作出错误认定并裁判，即在***拒不提交其控制的本案工程施工费用支出凭证而导致合伙结算不能的情况下，将***举证责任错误分配给了***，并以此裁判驳回***的诉讼请求。具体事实与理由如下：一、原判仅以***对633243元中除487096.53元之外的费用提出异议，并以该异议作为唯一理由，对其中14616.47元费用支出不予认定，违反民事诉讼证据认定规则。首先，***提交633243元的凭证，均属***为本案工程施工费用支付的原始票据，票据中有的由***委托在工地管理的岳父签名，有的由工地施工人员、机械维修人员、机械用油费用收讫人员等人签名，其为书证，证明力大于***口述异议；其次，***仅对该未认定的14616.47元费用支出凭证提出口头异议，并未就该异议提交相关证据证明该费用支出不存在。据此，根据民事诉讼证据规则的规定，人民法院在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但原判在***始终未就14616.47元费用支出凭证口头异议提交证据证明的情况下，却作出了对***不利的认证结论，显然与法律规定相悖。二、原判对***在本案中提交的354411元施工费用支出不予认定，与事实和法律规定不符。原判对改组证据不予认定的依据，是***对其真实性、关联性提出异议，并认为***在建德市人民法院（2019)浙0182民初4907号案件（以下简称4907号案件）中已明确支付施工费用为633243元，现在又增加354411元，不符合诚信诉讼原则。该院认为，***的异议成立，对该组证据真实性不予认定。***认为，原审判决的上述认定与客观事实和法律规定不符。(一）关于自认的问题。根据《民诉法解释》第九十二条第三款的规定“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”。可见，原判对本案施工费用究竟支出多少的事实未进行查明，***也未就其主张133万多元施工费用支出事实以及***提交的施工费用支出增加费用354411元的事实是否存在提交证据加以证明，且在4907号案件中***对***的自认事实持否认意见，法院也就此未作出认定。据此，该自认以及施工费用支出事实有待法院查明，在查明之前，***依法在本案举证期限内可以继续补证。（二）关于***补充354411元证据是否构成违反诚信诉讼原则的问题。根据民事诉讼证据规则的规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据；当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款；当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期；当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。据此，分析评判该问题，应依据上述法律规定，即便是***的行为构成违反诚信诉讼原则，也不是法院对证据不予认定的依据。为此，原判对该组证据不予认定，违反民事诉讼证据规则，更不构成违反诚信诉讼原则的情形。三、原判违反民事证据规则分配举证责任，错误将举证不能的法律后果判由***承担。根据民事证据规则的规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。本案中，既然本案合伙关系成立，合伙结算纠纷就成为原判审理之关键。根据双方当事人提交的证据反映，***负责本案工程施工组织实施，大部分费用经***负责支出，***只是派出其岳父负责工地费用支出账目登记和保管，期间因其岳父患病住院，工地账目由***负责登记和保管。据此，本案工程费用支出账目和凭证，***登记并保管的为大部分，***岳父登记并保管的为少部分。***根据自己诉讼请求，向法院提交了全面完整的施工费用支出凭证。但***一边主张其已支付本案工程施工费用133万多元，一边又不提交费用支出凭证，仅提交费用支出明细单。可见，***始终不提交其控制的工程施工费用支出凭证，特别是经原审法庭释明后仍拒不提供，是本案合伙结算不能的唯一原因。故原判依法可以认定除***认可的21万元外的其他费用支出事实不存在的结论，并据此依法认定***提交633243元和354411元施工费用支出凭证内容为真，***提交的112万多元（133万多元-21万元）费用明细内容不存在，继而根据本案工程总造价214.111万元，减去税款9.5万元、施工费用1197654元后剩余的848456元，依据合伙约定进行分配，***40%为339382.4元，***60%为509073.6元。经结算，本案工程除经***领款并支付施工费用的外，***应支付***工程款339382.4元。但是，原判在***拒不提交其控制的合伙结算证据的情况下，将导致结算不能的举证责任分配给***，显然违反民事诉讼证据规则。综上，请求二审法院支持上诉请求。

***答辩称：一、一审判决驳回***的诉讼请求，对该结果***予以接受。但该判决认定***与***之间建立了合伙合同关系，对此***不予认可。因判决结果对***并无不利，故未上诉，但不代表***认可该事实认定。首先，双方无合伙施工的口头协议，对此***未提供证据证明。其次，即使双方有过口头协议约定合伙施工，但自然人之间的合伙协议系实践性合同，需双方实际出资到位合同才发生效力，因***始终未出资，故双方未建立有效合伙关系。再次，自然人的技术、知识产权等无形资产可以折合为合伙份额，但***未主张以无形资产入股合伙，甚至***也未主张以劳务入股，更合况本案并不适合劳务入股。二、***提出分割合伙利润的主张，因其“加入合伙”并非善意，其请求不具有合法性。***与宏顺公司的合同约定“本工程严禁转包或分包他人”。即该工程只能由***本人实施，不能由他人参与。***明知“本严禁转包或分包”的情况下还欲合伙，不具有善意。故即便***与***具有“合伙合意”，***主张的“民事权利”也得不到法律的有效保护。三、***对自己支付费用数额的陈述前后不一，调整时未说明合理理由，其陈述缺乏诚信，极不可信。***在4907号案件中陈述支付费用633243无，本案一审起诉时主张80余万元，第二次庭审时增加到1026854元。其提出的已支付费用数额完全是自己拼凑的，没有有效证据证明。四、一审法院按生活经验，结合有效证据从更大可能性角度分析，作出***的诉讼请求不能成立的结论正确。***主张工程总投入120余万元，工程总造价240余万元，利润率100%左右，建筑业中是不可能的。本案虽有众多事实不明，但以下事实可以认定：***从***处领款60万元，从宏顺公司领款20万元，总额为80万元。***第一次起诉自认支付费用633243元，其手中尚有余款166757元，将该166757元暂作为其应得“利润”计算，按照***自述合伙比例4：6，则本案总利润达到416892元，而案涉工程总造价214万余元，该笔利润也可将本案工程利润率做到近20%，这在现今工程建设业普遍只有个位数利润率的市场中，也非常可观，可见***要求再次分割“利润”的诉求完全不合情理。在此，***认为***领取的款项并未完全对外支付，***保留向***追回相应款项的权利。五、本案事实无法查清的责任在***，案件处理的不利后果应由***承担。关于财务账目的计算问题，当事人无法自行核对时，往往会申请专业的审计机构进行审计。本案中，***并未提出审计申请，应承担不利后果。

宏顺公司未向本院提交书面答辩意见。

***向一审法院诉讼请求：***支付***合伙施工的建德市高新园马目路二期道路挖土方及路基填方部分工程的应得工程款480000元。

一审法院查明事实：2017年2月18日，宏顺公司与***签订《建德市高新园马目路二期道路工程挖土方及路基填方部分承包合同》一份，约定宏顺公司将其从杭州市建德高新技术产业园投资有限公司承包的高新园马目路二期道路工程中的挖土方和路基填方部分工程分包给***施工，预算总价220万元，实际价款按竣工决算审核后的价款结算，工程款于决算审核后一个月内付清。2020年1月22日，宏顺公司与***签订《工程款结算单》，双方确认该工程已于2018年12月竣工并通过验收，工程审定价为214.111万元，此前已分期支付工程190万元（包括2019年1月17日***以借款名义领取的20万元），暂扣税款9.5万元，余款14.6111万元约定于2020年1月23日前支付。次日，宏顺公司向***支付14.5万元。

另查明，2019年12月，***以其是案涉高新园马目路二期道路工程挖土方和路基填方部分工程的实际施工人，工程成本由其投入，工程也是其组织施工完成为由，以宏顺公司和***为被告，起诉要求宏顺公司在欠付工程款范围内向其支付工程款60万元。原审法院对该案审理后于2020年2月15日作出（2019）浙0182民初4907号判决书，认为：***与宏顺公司之间不存在合同关系，***向宏顺公司主张权利无合同依据。***认为***怠于主张债权，故直接向宏顺公司提起诉讼，但***对***主张的合伙关系予以否认，且其诉请的金额系其自行估算的利润，而非确定的债权，***应当在其债权确定的前提下提起代位权主张，故其诉讼请求应予以驳回。***提出其为实际施工人，宏顺公司应向实际施工人支付工程款，经查***在庭审中陈述其支出了63万余元的工程各项费用，同时也认可***向其支付60万元用于支付工程各项费用，该事实与***主张的其为实际施工人不相符，且***明确以其与***之间存在合伙关系向宏顺公司主张权利，该意见与***主张的其为实际施工人亦不相符。判决驳回***的诉讼请求。判决后，各方未上诉，判决已生效。

一审法院认为：本案的主要争议焦点有二，一是双方之间是否成立合伙关系；二是***要求***向其支付工程款48万元能否支持。一、关于***与***之间是否成立合伙关系。***主张双方合伙承包了高新园马目路二期道路工程挖土方和路基填方部分工程的施工。而***认为双方并非合伙关系，而是雇佣或受托管理关系。关于个人合伙，《中华人民共和国民法总则》对此未作规定。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。该院认为，本案双方之所以产生纠纷，根源就在于双方未订立书面的合伙协议。根据双方的陈述及所提供的其它证据，***在案涉工程中组织机械进行了施工，并对工程进行了施工管理，但其未有资金投入。但在其提供的与***的两次（2019年8月23日、10月29日）手机通话录音，***并未明确否认***主张的其对案涉及工程的利润享有40%的分配权利。***主张双方系合伙关系，证据并不充分，事实存疑。而***否认双方系合伙关系，认为双方系雇佣或受托管理关系，***的该主张尽管实质上属于抗辩，但其并未提供反证证据来证明。假设双方系雇佣或受托管理关系，***应向***支付劳动（务）报酬，但其支付给***的60万工程款未明确含有报酬，且在其提交给该院的案涉工程账目中也未有应支付给***的报酬记载。那么，本案双方之间是否成立合伙关系？《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”即在事实不明而当事人又无法举证时，法律赋予法官依据经验法则，本着对公平、正义追求的理念，更加合理地审核证据，认定事实。根据以上分析，结合当事人的举证情况，依据民事诉讼高度盖然性证明标准，该院认为，***主张双方系合伙关系更接近于事实。故该院认定双方就案涉工程的施工承包成立合伙关系。二、***诉请***向其支付工程款48万元能否支持。***诉请***向其支付工程款48万元，实际上是在合伙终止后要求***向其分配合伙盈余。该院认为，在合伙终止后，双方理应进行清算或共同委托第三方进行清算。***主张其投入施工成本80余万元、***投入施工成本40万余元，该工程利润有120万元，按四六分成，***应分得48万元。而***则主张，其在案涉工程中总投入为1336211.19元，而***实际支出的款项仅有512937.18元，***已支付其工程款60万元，另其从第三人宏顺公司处以支付民工工资为由借款20万元，第三人宏顺公司在结算时已将该20万元从总工程款中扣回，故***处的结余有28万余元，即使按***主张的按四六分成，***结余的钱也已超出可分得的利润。在合伙终止后，***、***未进行清算。本案审理过程中，该院组织双方进行了三次对账，但因双方对对方的支出费用互不认可，清算无法完成，双方也未申请该院通过司法审计等方式进行清算，因双方在合伙过程中未就各自支出的费用如何入账形成一致的意见，故实际上也无法通过司法审计进行清算。同时，该院也注意到，***在4907号案件中主张其在组织施工中支付的各项费用为633243元，在本案起诉时又称其支出施工成本费用约80多万元，到本案第二次庭审中又变更其主张称其支出的费用总计1026854元。***的陈述前后反复，罗列的费用越来越多，其真实性令人生疑，且也有违诚实信用原则。为实质化解双方的纠纷，该院要求双方继续对账清算，但因双方现矛盾尖锐，均无意继续进行对账，要求法院依法判决。因此，***要求***向其支付工程款48万元，没有事实依据，该院无法支持。综上，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***要求***向其支付合伙结算费用48万元，对此负有举证证明的责任，因其提供的证据不足以证明其事实主张，该院对其诉讼请求不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费8500元，减半收取计4250元，由***负担。

二审期间，***向本院提交领付款凭证2份，拟证明***在案涉工程施工中支付案外人刘桢运输费73680元、塘渣材料费33770元。以上证据经质证，***对该证据三性均有异议，认为该证据是伪造的，案涉工程中需要的塘渣是***出面向一个姓占的人购买的。宏顺公司未到庭发表质证意见。本院认为，该证据所反映的交易事项未经***确认，仅依该证据尚难以认定***因案涉合伙工程支付相关款项的事实，故不予确认。

***、宏顺公司均未向本院提交新的证据。

本院对一审认定事实予以确认。

本院认为：在一审判决认定双方存在案涉合伙关系后，***未提出上诉。从***一审提交的其与***的两次手机通话录音来看，***并未明确否认***主张的其对案涉工程利润享有40%的分配权利，结合当事人陈述，本院认定***与***之间合伙利润分配比例为4：6。本院认为，合伙关系终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，应依照合伙人约定进行分配。本案中，在案涉合伙终止后应当先进行清算再进行合伙利润分配或亏损负担，双方均负有清算义务，即互相配合查清合伙支出以明确盈亏。一审中，原审法院组织双方进行了三次对账，但因双方对对方的支出费用互不认可，清算无法完成，双方也未申请法院通过司法审计等方式进行清算。从当事人提交证据来看，***与***对彼此的支出凭证均大多不予认可，而双方在合伙存续期间又没有规范的财务审核支出制度，导致本案无法根据有效证据查清实际的合伙支出数额。从***的陈述来看，其在相关案件中对合伙支出数额的陈述不一，罗列的费用越来越多，真实性存疑。因此，在本案合伙无法进行清算，根据有效证据又无法查清实际合伙支出数额的情况下，根据谁主张谁举证的原则，原审法院以***举证不能为由判决驳回其要求***支付合伙结算费用48万元的诉讼请求并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　夏明贵

二〇二一年三月一日

书记员　　边佳宁