*选朝、***、曲靖市海川房地产开发有限公司、云南大红地建筑有限公司与曲靖市海川房地产开发有限公司罗平分公司财产损害赔偿纠纷案二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云03民终798号

上诉人（原审原告）*选朝，男，1977年12月1日生，汉族，罗平县人，住罗平县。

上诉人（原审原告）***，女，1974年8月16日生，汉族，罗平县人，住罗平县。

二上诉人的委托代理人杨泽虎，云南卢启云律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）曲靖市海川房地产开发有限公司。

住所:曲靖市麒麟区麒麟北路44号。

法定代表人王吉祥，系该公司董事长。

上诉人（原审被告）云南大红地建筑有限公司。

住所：会泽县者海镇范家村。

法定代表人彭庆伦，系该公司总经理。

被上诉人（原审被告）曲靖市海川房地产开发有限公司罗平分公司。

营业场所：罗平县罗雄镇鲁布革大道（银泰酒店内）。

负责人高红仙，系该公司经理。

上诉人*选朝、***、曲靖市海川房地产开发有限公司（以下简称海川公司）、云南大红地建筑有限公司（以下简称大红地公司）因与被上诉人曲靖市海川房地产开发有限公司罗平分公司（以下简称罗平分公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服罗平县人民法院（2015）罗民初字第909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理确认的本案事实是：原告*选朝、***共同共有位于罗平县九龙大道馨怡家园XXX号房屋，该房屋为自建房屋，无抗震设计、无加强构造。被告海川公司2012年11月9日取得紧邻原告*选朝、***房屋的罗平县荣达商业广场北城印象商住小区项目的施工许可后，通过招投标将罗平县荣达商业广场北城印象商住项目发包给被告大红地公司承建。海川公司与大红地公司于2012年10月28日签订了建设工程施工合同。大红地公司在施工过程中采取了人工挖孔桩、抽取地下水及放炮等方式作业。期间，33号房屋与32号房屋出现不同程度受损，原告*选朝、***及另案原告沈凯强经与罗平分公司协商后于2013年5月20日签订了一份协议，协议主要内容为：一、由于*选朝、***房屋受损，为确保人身安全，*选朝、***搬出现住房另租房屋居住，暂定六个月，若到期后仍需租房居住，双方再协调具体事项。六个月的房屋租金6000元由罗平分公司承担，在双方签字后一次性支付。二、对于房屋受损情况，由双方共同委托具有房屋财产鉴定资格、法律认可的中介机构进行鉴定，待鉴定机构初步鉴定后，罗平分公司可就*选朝、***房屋外围地面进行防水及预防受损程度再度加严处理。三、待中介机构出具鉴定结论后，罗平分公司根据鉴定结论受损程度对*选朝、***进行赔偿。达成协议后，罗平分公司与*选朝共同委托了曲靖珠源司法鉴定中心对原告*选朝、***共同所有的33号房屋进行了受损原因及受损程度鉴定。曲靖珠源司法鉴定中心于2013年5月24日经现场勘验后认为，33号房屋墙体开裂是因为挖孔桩基础持力层局部未落在地表下第7层中风化石灰岩层上，相邻北城万象商住小区挖孔桩施工抽地下岩溶水导致该房屋少数挖孔桩沉降变形引起的，遂于2013年7月25日作出如下鉴定意见：1、*选朝的33号房屋墙体开裂，是因为曲靖市海川房地产开发有限公司罗平分公司北城万象商住小区人工挖孔桩施工，抽取地下水及放炮震动导致其房屋局部挖孔桩不均匀沉降变形引起。2、挖孔桩沉降较大的是*选朝家的33号房屋，其客厅、车库墙体裂缝贯通较大，D级危房面积已超过30%，总体达到D级危房。之后，因原告*选朝、***与被告海川公司未能达成赔偿协议，原告*选朝又自行委托曲靖珠源司法鉴定中心对33号房屋受损价值及市场价值进行评估，曲靖珠源司法鉴定中心经评估于2014年9月2日出具鉴定意见：房屋受损价值为642835.99元。原告*选朝、***因两次鉴定共支付鉴定费14000元。

本案在审理过程中，被告大红地公司以该两份鉴定意见系原告单方委托，程序不合法，鉴定结论依据不足，鉴定结论错误为由要求重新鉴定。鉴于原、被告双方对房屋受损原因、受损程度、受损价值争议较大，且鉴定事项涉及的专业性较强，为能够比较、权衡，更好地查明事实，体现公平、公正，本院准予重新鉴定，并委托云南德胜司法鉴定中心对33号房屋的受损原因、受损程度及受损价值进行重新鉴定。2015年9月18日，云南德胜司法鉴定中心出具如下鉴定意见：1.荣达商业广场商住项目施工是房屋受损或加剧主要原因。而受鉴定房屋本身无抗震设计、无加强构造，以及喀斯特地质条件等，为房屋受损或加剧次要原因；2.受鉴定房屋主体联结明显减弱，原结构或现结构缺少整体性措施，受损过程中主体结构未进行有效修补加固，未进行整体设计、整体施工、未进行地基补强、结构圈梁及其他有效措施，从抗震角度出发，房屋鉴定为D级危房（整幢危房）；3.*选朝、***共有房屋构成整栋危房，需要拆除重建，经计算受损价值为463610.60元，拆除和重建均不含桩基础工程。被告大红地公司支付了本次重新鉴定的鉴定费20000元。另，罗平分公司不具有法人主体资格，是否有财产无法查明。

原审法院审理认为，原、被告双方争议的焦点是：1.原告房屋受损原因；2.原告因房屋受损而产生的损失是多少；3.海川公司与罗平分公司是否是本案适格被告；4.原告损失应由谁来承担赔偿责任、各自应承担多少赔偿责任。首先，对于原告房屋受损的原因，结合曲靖珠源司法鉴定中心及云南德胜司法鉴定中心出具的鉴定意见来看，原告*选朝、***的33号房本身为自建房屋，无抗震设计、无加强构造，加之荣达商业广场北城万象商住小区项目人工挖孔桩施工，抽取地下水及放炮震动才导致33号房受损，故荣达商业广场北城万象商住小区的施工是房屋受损的主要原因，33号房本身无抗震设计、无加强构造是房屋受损的次要原因。其次，对于原告遭受损失的价值金额是多少的问题。曲靖珠源司法鉴定中心认为33号房屋总体达到D级危房，应拆除重建，房屋受损价值为642835.99元。云南德胜司法鉴定中心也认为33号房屋构成D级危房，需拆除重建，确定房屋受损价值为463610.60元，但鉴定意见书没有考虑拆除与重建时的桩基础工程。但正如上文所述云南德胜司法鉴定中心出具的受损价值评估意见没有对桩基础工程的拆除重建费用进行估价，但该意见书通篇都没有指出既然33号房屋整栋都构成危房，需要拆除重建，为什么桩基础不用拆除重建，故对云南德胜司法鉴定中心出具的受损价值为463610.60元的评估意见本院不予确认。曲靖珠源司法鉴定中心出具的受损价值为642835.99元的评估意见予以认可。原告方主张的交通费2000元、律师费10000元，因原告方未提供发票予以证明，也未提供充足证据证明该费用支出的必要性，本院不予支持。综上，本院认定原告方因房屋受损造成的全部损失为642835.99元。再次，对于海川公司与罗平分公司是否是本案适格被告的问题。在北城万象商住小区开发期间，紧邻项目施工工地的原告方房屋受损，原告方对被告海川公司提起财产损害赔偿之诉，而海川公司作为北城万象商住小区的开发商，与本案的诉讼标的之间有着直接联系，且海川公司具有法人主体资格，故海川公司可以作为本案适格被告；罗平分公司是海川公司的分支机构，不具有法人资格，原、被告双方也均未向本院提供证据证明罗平分公司是否有自己的财产，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条第一款的规定，罗平分公司不能作为诉讼当事人参与本案诉讼，不具有诉讼主体资格。最后，对于原告损失应由谁来承担赔偿责任、各自承担多少赔偿责任的问题。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：”侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”海川公司作为荣达商业广场北城万象商住小区的开发商，大红地公司作为荣达商业广场北城万象商住小区的具体施工者，在项目开发、施工过程中，造成原告*选朝、***共有房屋受损，原告*选朝、***可以向海川公司及大红地公司要求赔偿损失，但因荣达商业广场北城万象商住小区的施工是房屋受损的主要原因，33号房屋本身无抗震设计、无加强构造是房屋受损的次要原因，故本院认为由海川公司、大红地公司对原告方的损失承担80%的赔偿责任，原告方自己承担20%的赔偿责任较为适宜，即应由海川公司、大红地公司赔偿原告514268.80（642835.99×80%）元，原告方自行承担128567.20（642835.99×20%）元。对于海川公司、大红地公司在80%的赔偿责任范围内，各自应承担多少赔偿责任的问题，在两公司内部，海川公司、大红地公司之间是建设工程施工合同关系，两公司之间的责任大小应按照合同法相关规定处理，在本案中无法作出明确划分，但对于原告方来说，海川公司及大红地公司均是自己物权的损害人，原告方既可以要求海川公司，也可以要求大红地公司在80%的责任范围内全额赔偿，故应由被告海川公司、大红地公司连带赔偿原告*选朝、***514268.80元。据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、第九十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十三条、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条、第九十条之规定，判决：一、被告曲靖市海川房地产开发有限公司、云南大红地建筑有限公司于本判决生效后30日内连带赔偿原告*选朝、***因XXX号房屋受损而拆除重建造成的损失514268.80元。二、驳回原告*选朝、***的其他诉讼请求。本案案件受理费10388元，诉讼财产保全费3500元，由原告*选朝、***承担2777.60元，被告曲靖市海川房地产开发有限公司、云南大红地建筑有限公司连带承担11110.40元。第一次鉴定费用14000元，由原告*选朝、***承担2800元，被告曲靖市海川房地产开发有限公司、云南大红地建筑有限公司连带承担11200元；第二次鉴定费用20000元，由原告*选朝、***承担4000元，被告曲靖市海川房地产开发有限公司、云南大红地建筑有限公司连带承担16000元。相互折抵后，被告曲靖市海川房地产开发有限公司、云南大红地建筑有限公司给付原告*选朝、***18310.40元。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，*选朝、***、海川公司、大红地公司均不服，向本院提起上诉，*选朝、***上诉的理由和请求是：一、原判认为，上诉人的33号房屋本身无抗震设计，无加强构造应对自己房屋受损承担20%的责任不妥，应由被上诉人承担全部责任。1、没有谁愿意积极追求自己的财产破烂、毁损；在我国，对目前已经建好的房屋除了发生过强烈地震的区域可能有抗震设计，加强构造外，其他地方的房屋根本没有专门的抗震设计，加强构造，包括被上诉人现在建盖的加害房屋也是如此；本来建造房屋的钢筋水泥融合后建成的房屋就有抗震能力，构造坚固的功能。怎么会说无抗震设计，加强构造呢。2、现行《建筑抗震设计规范》(BG50011-2010)附录A)(施行时间2010年12月1日)，该规范总结2008年汶川地震赈灾经验，其精神是为贯彻执行国家有关建筑工程，防震减灾的法律法规并实行以预防为主的方针，使建筑经抗震设防后，减轻建筑物的地震破坏，避免人员伤亡，减少经济损失，制定本规范。针对建造房屋时如何抵御自然灾害(地震)，在原告方建房时该规范根本没有实施，即当时没有参考规范，怎么可以用现在的规范规范以前已经早已完成的行为。3、对于云南德胜(2015)鉴字第1216号鉴定意见书这样一份程序违法；不客观、不科学、不合法、不公正、没有针对性、可操作性；不尊重客观事实、不结合现实；遗漏鉴定事项、适用标准严重错误；鉴定意见不明确，模棱两可，不具有确定性，鉴定人不具有鉴定资质的扰乱司法的无效证据作出这样的说法，确实不能采信。二、被上诉人海川公司把工程发包给没有建筑资质的大红地公司，被上诉人应承担连带赔偿责任。被上诉人方仅仅出示了过期的建筑企业资质证复印件，连过期的原件至今都没有出示，经过查询，大红地公司的确已经没有了建筑企业资质。三、道德失实虽然不受法律规范，但会受到社会谴责。四、被上诉人申请重新鉴定的鉴定费，无论如何也不能由上诉人与被上诉人一起承担。五、四份鉴定意见书所依据的鉴定材料均是被上诉人方提交的，被上诉人难道是否定自己的证据。法律没有规定不可以单方委托，更没有规定必须采纳共同委托的鉴定意见，在民事诉讼中，不论法院指定鉴定、协商鉴定、自行委托鉴定的意见，在庭审质证中均属证据材料，只有经庭审质证后能反映案件客观事实，具有合法性、真实性的鉴定意见，才能作为定案依据。六、原判除了划分责任不妥外，对该案的分析认定达到了法律效果和社会效果的统一，是符合法律原则和精神的，保护了当事人的合法权益，维护了法律的威严，是法治的体现。请求撤销原判，改判由被上诉人对上诉人的损失承担全部责任，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

海川公司上诉的理由和请求是：一、一审法院认定事实错误。在一审判决书第15页(但鉴定意见书没有考虑………综上，本院认定原告方因房屋受损造成的全部损失为642835.99元)，认定事实错误。首先，一审法院采纳由珠源司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，是认定案件事实错误的本质原因。因为，珠源《司法鉴定意见》，资料的提供也只是被上诉人单方提交，没有责任关系方参与，因此，珠源鉴定机构所依据的材料和选材是明显不足的，作出的鉴定意见也是违反鉴定程序的，也是不符合案件事实的。人民法院因此才根据法律规定启动了第二次鉴定，第二次鉴定机构的选取是由四方当事人共同选定的德胜司法鉴定中心，几方所提交的鉴定材料都经过法庭质证，并在一审法院主持下由四方当事人在场，德胜司法鉴定中心到现场勘查，且德胜司法鉴定中心依据经过质证的材料作出了德胜《司法鉴定意见书》。该《鉴定意见书》所依据的材料充分，鉴定程序是合法的，该份《鉴定意见书》应作为本案的定案依据。但是，一审法院却采纳了委托双方责任主体不明确，选材不充分，鉴定依据不足，鉴定程序违法的珠源《鉴定意见书》。其次，一审法院认定(……海川公司作为北城万象小区的开发商，与诉讼标的之间有着直接联系……海川公司及大红地公司均是自己物权的损害人………故应由被告海川公司、大红地公司连带赔偿原告………)事实认定错误。上诉人是该项目的开发商，是按照法律规定依法通过招投标的方法发包给具有合法资质的云南大红地建筑公司，云南大红地建筑公司按照法律的规定依法进行施工，因此，上诉人只是该项目的开发商，大红地公司才是该项目的施工方，一审法院认定与该项目有直接关系的上诉人也是物权的损害人，根据侵权行为的构成来看，上诉人并没有实施侵权行为，在没有实施任何侵权行为的情况下与被损害房屋根本就没有法律上的因果关系，不可能承担侵权责任。二、一审法院适用法律错误。上诉人在本案中只是项目的开发商，既没有违法发包，也没有实施任何侵权行为，而一审判决适用《物权法》、《侵权责任法》、《民诉法解释》系适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审民事判决，发回原审法院重审或者予以改判，由被上诉人承担本案的诉讼费用。

大红地公司上诉的理由和请求是：一、一审法院认定事实错误。首先，在判决书第15页(海川公司作为荣达商业广场北城………故本院认为海川、大红地对原告方承担损失的80%………)事实认定错误。上诉人具有合法资质，通过招投标的合法途径取得该项目的承建资格，上诉人是本项目的实际施工方和项目承建方，不可能承担80%的责任，根据《德胜司法鉴定意见书》上诉人承担主要责任，被上诉人承担次要责任，但是，被上诉人的房屋损害的直接因素是因为被上诉人在建盖该房屋时没有施工图纸，没有设计方案，而且，根据一审上诉人提交的证据来看，上诉人在施工前已经安排工作人员对损害进行修复，但是被被上诉人拒绝，被上诉人的不配合行为才是该房屋损害的直接原因，对于责任划分被上诉人应当承担40%以上的责任。其次，在判决书第15页(但鉴定意见书没有考虑………综上，本院认定原告方因房屋受损造成的全部损失为642835.99元)，认定事实错误。一审法院采纳第一份由珠源鉴定机构违反鉴定程序作出的错误的《鉴定意见书》。因为，第一份鉴定报告是被上诉人单方委托的，而且资料也只是被上诉人单方提交，因此作出的鉴定意见也是不客观、不真实的。第二次鉴定机构的选取是由四方当事人共同选取的德胜司法鉴定中心，该中心作出的《鉴定意见书》应作为本案的定案依据。二、一审法院适用法律错误。上诉人具有合法的资质，没有挂靠，上诉人是独立的施工方、承建方。而一审判决适用《物权法》、《侵权责任法》、《民诉法解释》系适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决，发回原审法院重审或者予以改判，由被上诉人承担本案的诉讼费用。

被上诉人罗平分公司未作答辩。

经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款：”损坏国家的、集体的财产或者他人财产的应当恢复原状或者折价赔偿”及第一百三十四条第一款（七）项”承担民事责任的方式主要有：（七）、赔偿损失”之规定，上诉人海川公司在紧邻上诉人*选朝、***房屋的位置开发建设房地产项目，并发包给大红地公司具体负责施工，在项目建设施工的过程中导致上诉人*选朝、***依法享有所有权的房屋受损，经曲靖珠源司法鉴定中心及云南德胜司法鉴定中心鉴定，上诉人*选朝、***的房屋属于D级危房，需要拆除重建，但因云南德胜司法鉴定中心所作出的鉴定意见中，不包含桩基础工程，而该房屋的拆除重建必然包含桩基础工程，而曲靖珠源司法鉴定中心所作出的鉴定意见中，包含有桩基础工程的相应费用，故一审法院依法采信曲靖珠源司法鉴定中心关于拆除重建的受损价值是正确的；关于本案的责任承担问题，由于海川公司系项目的开发建设方、大红地公司系施工方，二公司的行为系导致*选朝、***房屋受损的主要原因，依法应由二公司承担连带赔偿责任，关于海川公司与大红地公司之间的具体责任承担等问题，双方当事人可另行主张权利；经鉴定，由于上诉人*选朝、***的房屋本身无抗震设计、无加强构造是造成房屋受损的的次要原因，一审法院确定由其自行承担20%的责任亦是正确的；一审法院据此依法判决由上诉人海川公司、大红地公司连带赔偿上诉人*选朝、***相应的房屋损失费用并无不当。

综上所述，上诉人*选朝、***、海川公司、大红地公司的上诉理由依据不足，均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人*选朝、***交纳的二审案件受理费2871元，由上诉人*选朝、***承担；上诉人海川公司交纳的二审案件受理费10388元，由上诉人海川公司承担；上诉人大红地公司交纳的二审案件受理费10388元，由上诉人大红地公司承担。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。

审判长　　高体所

审判员　　李桂兰

审判员　　赵艳绘

二〇一六年六月十二日

书记员　　何雨洁

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