上海乐电中微光电能源科技有限公司与上海建科建筑节能技术股份有限公司等承揽合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终8996号

上诉人（原审原告，反诉被告）：上海乐电中微光电能源科技有限公司，住所地上海市崇明区港沿镇港沿公路1700号2幢2332室（上海港沿经济小区）。

法定代表人：乐成文，总经理。

委托诉讼代理人：刘成喜，北京成越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余丹，北京成越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告，反诉原告）：上海建科建筑节能技术股份有限公司，住所地上海市徐汇区宛平南路75号401室。

法定代表人：张蓓红，董事长。

委托诉讼代理人：姜传舜，北京市王玉梅律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：邓彬，北京市王玉梅律师事务所上海分所律师。

原审第三人：上海家得利超市有限公司，住所地上海市徐汇区零陵路583号9楼62室（单元）。

法定代表人：刘国正，董事长。

委托诉讼代理人：高渊，公司员工。

委托诉讼代理人：覃秋梅，公司员工。

上诉人上海乐电中微光电能源科技有限公司（以下简称乐电公司）与被上诉人上海建科建筑节能技术股份有限公司（以下简称建科公司）、一审第三人上海家得利超市有限公司（以下简称家得利公司）合作合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初8724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人乐电公司上诉请求：撤销一审判决，改判建科公司支付乐电公司质保金45万元、律师代理费3万元。上诉主要事实和理由：一、一审存在认定事实不清。一方面，一审认为乐电公司仅以部分协议主张45万质保金，故未予认可，但上诉人认为本案中有三个主要合同，同时存在三种法律关系：（1）合作法律关系、（2）承揽法律关系、（3）建科公司与家得利超市之间的能源管理法律关系。三个法律事实不能混为一谈。建科公司应当按照合同约定退还乐电公司质保金。乐电公司与建科公司间签订的框架协议书的范围不能无限扩大，根据双方所签订的协议书内容及后期实施情况来看，协议书项下所包或者说合同包括两项内容：第一，买卖合同；第二，施工安装合同。买卖合同中包括了建科公司和Z公司，而施工安装合同就是一审中乐电公司所依据的施工合同。该合同第六页第十条明确约定了质保金扣除的条件，但没有包括利润的分配。乐电公司与家得利公司签订的能源管理合同不在框架协议内。施工安装合同中约定的节点效益分配内容只是乐电公司与建科公司对项目工程款的结算标准，并不意味着乐电公司参与能源管理合同。另一方面，乐电公司与建科公司关于工程款的计算方式是在项目竣工后确定的，由《工程费结算确认单》、《施工安装承包补充合同》两份证据对工程款的计算方式、数额、质保金的返还条件作了明确的约定，并不能根据建科公司与第三人的合同关系予以调整。关于建科公司损失的问题，建科公司损失是否真实存在存疑，一审时除了合同外没有任何客观证据来证明这份合同的真实履行情况。且损失如何计算也存在问题，收回九十万并不意味着损失一定是六十万。二、一审判决存在适用法律错误。首先一审的案由错误，应当是建设工程合同纠纷而不是合作合同纠纷；其次一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条认定乐电公司承担违约责任。但本案中乐电公司完全履行合同义务，没有过错行为，不应当承担违约责任；最后，一审法院适用《民事诉讼法》第九十条要求乐电公司承担不利后果，此为一审法院对事实的审查及理解出现了偏差，致使本案判决错误。恳请二审法院依法维护乐电公司合法权益，支持乐电公司的上诉请求。

被上诉人建科公司答辩称，首先，一审法院对乐电公司与建科公司之间的法律关系认定准确，并非乐电公司认为的简单承揽法律关系，而是包含双方之间的合作法律关系、承揽法律关系、采购法律关系为一体的能源管理合作法律关系。三份合同存在内在逻辑关系。乐电公司一审以施工安装合同的名义起诉，不足以反映双方之间完整的法律关系。因此建科公司一审时提出反诉。双方签署的框架协议第9条明确约定由乐电公司负责安排与家得利公司的会商、洽谈，最终签署能源合同，协议生效的条件就是能源合同生效。框架协议2012年生效，其中第1条第2款约定了以能源合同的模式进行合作；第1条第8款约定家得利公司和双方之间的分成按照节点效益分成，双方采取EPC方式，并指定了中微电子（潍坊）有限公司签订采购合同；第2条第3款明确了乐电公司参与洽谈；第2条第4款约定乐电公司是唯一的劳务承包商；第5条第3款、第四款明确乐电公司72%的收益包括采购价、承包工程劳务费用；第6条第4款规定，可以按时调整节能效益分享额；第6条第5款约定了5%虽然没有明确是质保金，实质上即是质保金。在建科公司与家得利公司签订能源合同后第二天，建科公司就与乐电公司签署了承包合同，还签订了两份采购合同。从签署的时间、签署的生效条件、合同编号来看，乐电公司与建科公司之间构成能源管理合作法律关系。其次，家得利公司的节能效益调整依据明确，而结合节能效益调整后建科公司实际分享节能费用的总金额与建科公司实际向乐电公司支付节能款的总金额，一审法院认定乐电公司返还建科公司193,967.80元事实清楚。最后，一审法院判决适用的法律正确。

一审第三人家得利公司未发表答辩意见。

乐电公司向一审法院起诉请求：1.建科公司支付质保金45万元；2.建科公司支付律师费3万元。

建科公司向一审法院提出反诉请求：乐电公司退还其超额支付的节能效益分享款644,000元。

一审法院认定如下事实：

2012年4月24日，乐电公司与建科公司签订《项目合作框架协议书》，约定采用合同能源管理模式，对家得利公司预计改造的152家门店LED进行照明节能改造。项目改造后节电效益分享期的起止期为按最后一批门店竣工验收之日的次月1日起计算5年。分享比例为家得利公司分享总节电效益的40%，采用直接抵扣法。建科公司与乐电公司共同分享其余总节电效益的60%，其中建科公司分享60%中的28%，乐电公司分享60%中的72%。建科公司为项目投资改造实施主体，负责与家得利公司签订EPC合同，并采用节能分享型模式分享节电效益。

建科公司根据乐电公司确定的本项目改造所需的所有LED系列照明灯具、灯源设备清单负责向乐电公司指定的定向供货商“Z公司”进行订单采购，签订相关采购合同，并交付乐电公司用于实施项目改造。

乐电公司为项目的前期市场开发方，负责并参与建科公司与家得利公司进行的商务洽谈事宜，并负责项目总体设计及具体实施。乐电公司在建科公司与家得利公司签订EPC合同后为实施该项目照明灯源更换安装工程的唯一指定工程劳务承包商，建科公司须与乐电公司签订工程劳务承包合同，并由后者负责该EPC合同项下所有工程的现场安装施工和售后服务。关于节电效益分配原则，合同约定，双方的投资效益来源于EPC合同节电效益。该合同中约定建科公司可分享60%的节电效益，由双方按比例再分配分享。再分配比例为建科公司28%，乐电公司72%，该72%比例分享的节电效益包括建科公司向乐电公司指定供货商“Z公司”支付的LED灯源灯具采购价款和支付乐电公司承包工程劳务费两部分。因实施项目投资而享受的吨标煤政府补贴，乐电公司不参与分享，建科公司与家得利公司按各50%分享。对政府给予实施该项目的节能诊断、测试等奖励补助由建科公司与乐电公司分别按28%与72%分享。关于付款方式，合同约定，双方签订工程承包合同后，建科公司预付100万元，以后各期工程款根据分批实施的EPC合同和总体工程进度计划，由建科公司安排资金分期支付。建科公司在支付最后一笔工程进度款前，乐电公司应将全部竣工门店的实际节电量和节电效益汇总表提交家得利公司审定，并办妥相关签字盖章确认手续。当各批EPC合同总节电量与项目实际节电量有差异时，建科公司有权调整乐电公司按节电量计算的节电效益分享额，并从应付工程进度款中扣除或增加。工程劳务承包合同的质保金及LED灯源的质保金为乐电公司可获分享节电效益总额的5%。EPC合同约定的分享期结束后建科公司一次性支付完毕。关于合作原则，合同约定，由于项目时间长、涉及门店多，故建科公司与家得利公司与乐电公司及“Z公司”的具体合作内容与安排，应体现但不限于框架协议的相关内容，通过建科公司与家得利公司签署各门店分期实施投资的项目合同、建科公司与乐电公司签署各门店相应分期施工合同、建科公司与“Z公司”签署具体采购合同的方式进行落实，并以具体合同为准。双方还约定，双方签署本框架协议书后，乐电公司应在两周内安排建科公司与家得利公司高层就项目实施展开会商、洽谈，并最终签订合同能源管理项目投资合同，合同能源管理项目投资合同的签署系本框架协议的生效条件。

同年9月8日，建科公司与家得利公司签订《上海家得利超市有限公司门店LED灯节能改造项目合同能源管理合同》，约定双方同意按“合同能源管理”模式就家得利公司下属直营门店LED灯节能改造项目提供专项节能服务。项目范围为家得利公司设定下属直营门店共85家照明灯系统。实际实施过程中需增减变化门店数量以家得利公司书面通知为准。节能效益分享期为5年，自下属直营门店LED灯节能改造工作全部竣工之日次月1日起算60个月。合同期内，项目预计的总节能量为1,675万度电，预计的总节能效益为1,675万元。实际节能量或节能率以项目竣工验收后双方书面确认的实际数据为准，并计算确定实际的年节能效益，作为合同期内双方各年利益分成依据。在该项目合同期内，因家得利公司门店发生关停并转等调整事项而将改造的LED灯及其相关设施拆除、更换、更改或移动至新场地，以致对该项目的节能效益产生不利影响，按以下约定处理：……当门店发生“调整事项”三个月后，若家得利公司没有新的门店开张，也未将LED灯移装至其他门店，则家得利公司应按发生“调整事项”门店合同期内剩余节能效益额的60%计算回购价，向建科公司一次性付款回购。家得利公司支付回购款后，该门店的LED灯产权即归家得利公司。家得利公司在支付了门店LED灯产权回购款后，双方应调整计算本项目剩余节能效益，即在合同剩余节能效益分享期内，建科公司应将分享的节能效益总额中剥离家得利公司已支付LED灯产权回购款门店的剩余节能效益分享额，并重新计算剩余节能效益分享期内各期分期付款额。

同年9月9日，乐电公司与建科公司签订《家得利门店LED灯节能改造项目施工安装承包合同》，约定前者将家得利公司85家门店内的原有照明灯具更换为“中微”LED灯具，包括测试、设计、安装及售后服务，项目范围以建科公司与家得利公司签订的《备忘录》确定的门店范围和地址为计划范围，实际实施过程中需增减变化门店数量以建科公司书面通知为准。项目改造所更换的LED灯的产品规格型号、功率和色温要求选择根据《施工方案》的要求，由乐电公司结合家得利门店现状进行测试、设计和规划，并提供产品采购清单由建科公司采购后实施项目改造，确保项目改造后总节能率>55%，五年内产品光衰≤8%，LED灯在正常使用条件下的亮灯时间≥30,000小时。合同约定，承包方式为除建科公司采购提供LED灯源灯具主材外，其余与本项目有关的测试、设计、安装和售后服务等费用由乐电公司总体承包。根据与建科公司签订的家得利LED照明改造工程《项目合作框架协议书》约定的项目合作各方利益分配原则和调整利益分配承诺（乐电公司与供货商总的利益分配比例为上海家得利超市EMC项目中建科公司可分享的节能效益总额的70%），建科公司负责采购的LED灯系按乐电公司预算数量集中采购，若项目实施过程中，出现灯具多余或不足部分，由乐电公司自行处理，确保项目顺利实施和按期完成。其中工程款包括：项目设计费、测试费和前期开发费及乐电公司应承担的各种税费、现场施工费、仓储费与售后质保服务费等。工程款总额为根据建科公司与家得利公司签订的《备忘录》所确定项目改造范围和总节能率>50%的节能目标和项目年基准能耗为670万元的预算，预计在项目完成改造后五年内乐电公司（含指定供货商）可分享的总节能效益为703.50万元（670万元×50%节能率×5年×建科公司EMC合同约定的节能效益分享比例60%×乐电公司与供货商在建科公司分享比例中的占比70%）。鉴于乐电公司提供的由建科公司实施采购的LED灯订货总额为582.62万元，因此扣除该采购总额后本合同工程款总额暂列为1,208,800元，项目竣工后按实际节能率再结算应计的工程款总额。在本合同签订生效后三天内，建科公司预付工程款70万元，乐电公司在收到预付款后的两个工作日内正式开工。当项目施工进程达到90%且预计项目完工后总节能率能达到55%以上时，建科公司支付工程进度款50万元。若预计项目完工后总节能率达不到55%,则建科公司在项目全部竣工并通过验收后，再与乐电公司按项目实际节能率结算后者应分享的节能效益额（工程款）。应付工程款的差额在扣除按项目节能率55%目标结算的乐电公司应补偿建科公司分享节能效益部分的损失和预留5%的质保金后再一次性支付。在项目全部竣工并通过验收后，建科公司根据项目实际确认的年节能量和项目节能效益分享期内（五年）可分享的总节能效益，按实调整计算应与乐电公司结算的工程款总额，在扣除已支付的工程款和预留质保金（五年）45万元于项目节能效益分享期满后一次性支付外，应与乐电公司结算的工程款差额在建科公司收到家得利公司支付的第一笔节能服务费后7个工作日内支付。合同还约定，项目改造实施周期为60天，正式开工日期预计为2012年9月10日。工程竣工验收采取“完工一店，验收一店”的模式。项目维保期为工程竣工验收合格之日起5年。维保期内，若项目范围内的LED灯具或附属设备发生故障的，由乐电公司承担免费维保责任。同年9月14日、11月14日，建科公司支付给乐电公司款项70万元、50万元。同年11月27日，建科公司与家得利公司签订竣工资料，其中《节能量确认单》确认84家门店改造后照明系统节电率为61.09%，5年分享期内的节能效益为1,862.05万元。

2013年6月13日，乐电公司与建科公司签订《家得利门店LED灯节能改造项目施工安装承包合同工程费结算确认单》，确认系争项目已于2012年11月27日通过家得利公司的竣工验收，项目验收确认的节能率为61.09%。现双方结算的工程款为：1.应结项目工程款与LED灯采购款总额为782.11万元。2.已支付乐电公司工程款项和指定供货商采购款为702.6155万元。3.应付乐电公司工程款和指定供货商采购款合计为79.4945万元（其中在家得利公司向建科公司支付第一笔节能服务费后的7个工作日内向乐电公司支付34.4945万元，剩余工程款45万元为项目预留质保金。当项目质保期内无违约事项时，该工程款于项目节能效益分享期满后一次性支付）。4.项目节能诊断费乐电公司分享的比例为建科公司向政府部门申请批准到款额的70%，在建科公司实际收款后另行结算支付。同日，建科公司支付给乐电公司款项344,945元。

同年6月14日，乐电公司与建科公司签订《家得利门店LED灯节能改造项目施工安装承包合同补充合同》，确认根据合同约定，双方应在家得利门店LED灯节能改造项目全部竣工并通过验收后，按项目实际节能率与乐电公司结算应分享的节能效益额即工程款。现该工程已于2012年11月27日通过了竣工验收，项目验收确认的节能率为61.09%。故根据结算确认单，双方约定，系争安装承包合同工程款总价为1,994,945元，其中本补充合同的工程款为786,145元。建科公司已累计支付工程款120万元。在补充合同签订生效后7日内再支付344,945元。项目剩余工程款45万元为项目预留质保金，期限自项目节能效益分享期开始起算之日起五年。当项目质保期内无违约事项时，该工程款一次性予以支付。

同年12月30日，乐电公司与建科公司签订《家得利EMC项目节能诊断合作协议》，确认上海财政拨付的家得利项目节能诊断奖励资金为6万元。根据双方的分配比例，后者向前者支付42,000元。

2018年7月，建科公司向家得利公司发出工作联络单，称双方约定的节能效益分享期已于2017年11月30日期满。合同在履约过程中，家得利公司根据市场的变化，结合经营战略的需要，对项目内的门店陆续实施了较大规模的关停措施。截至2017年11月30日，项目内的门店共有67家因实施关停措施进行了一次性回购结算，剩余17家门店仍处于开业经营状态。现家得利公司已于2018年4月23日向其结清了项目最后一期节能效益分享款，至此双方的债权债务结清，合同顺利履行完毕。根据项目合同的约定，自家得利公司结清项目最后一期节能效益分享款起，有17家尚处于开业状态门店的“项目财产”即LED灯具的所有权按现状无偿归家得利公司所有。家得利公司对此函件予以了签收。同年12月11日，建科公司再次向家得利公司发出《履行情况问询函》。2019年1月28日，家得利公司回复，称双方之间的《改造项目合同能源管理合同》已于2018年4月结清最后一笔节能效益分享款，合同已履行完毕，无其他任何争议和债权债务。其公司共支付了分享款10,253,046元。

一审审理中，乐电公司提交《聘请律师合同》及发票，欲证实第二项诉讼请求，但承认双方未对律师费进行过约定。建科公司对此真实性予以认可，但表示无合同依据。家得利公司表示与其无关。

一审审理中，乐电公司称，2012年9月9日，双方签订的《家得利门店LED灯节能改造项目施工安装承包合同》中约定的工程款为闭口价，与节能款无关。建科公司与家得利公司之间约定的节能效益分享款，与其无关。建科公司则称，其与家得利公司之间确定了节能分成款，再由其与乐电公司按比例分得节能款。同时，双方确认，建科公司分别与乐电公司及指定供货商“Z公司”签订了《采购合同》，为此支付价款5,826,155元。

一审审理中，家得利公司及建科公司确认前者为系争节能项目向后者支付节能收益款10,253,046元。同时，乐电公司表示，其对家得利公司及建科公司之间的履行情况不知情，但不要求对双方之间的工程款进行审计。

一审法院审理后认为，乐电公司依据其与建科公司签订的《家得利门店LED灯节能改造项目施工安装承包合同工程费结算确认单》及《家得利门店LED灯节能改造项目施工安装承包合同补充合同》，主张双方之间系承揽关系，并据此要求后者支付剩余的质保金；但根据现查明的事实，在双方之前签订的《项目合作框架协议书》中约定，采用合同能源管理模式，对家得利公司预计改造的门店LED进行照明节能改造，其中建科公司负责与家得利公司签订EPC合同，最终建科公司与乐电公司按照相应的比例分享总节电效益，并约定质保金在约定的分享期结束后再行支付。同时还约定，由于项目时间长、涉及门店多，故建科公司与家得利公司与乐电公司及“Z公司”的具体合作内容与安排，应体现但不限于框架协议的相关内容，通过建科公司与家得利公司签署各门店相应分期施工合同、建科公司与“Z公司”签署具体采购合同的方式进行落实，并以具体合同为准；双方签署该框架协议书后，乐电公司应安排建科公司与家得利公司高层就项目实施展开会商、洽谈，并最终签订合同能源管理项目投资合同，合同能源管理项目投资合同的签署系该框架协议的生效条件；之后建科公司随即与家得利公司签订了《上海家得利超市有限公司门店LED灯节能改造项目合同能源管理合同》，故乐电公司仅以其中的部分协议来主张45万元质保金，一审法院不予确认；虽然在乐电公司与建科公司签订的《家得利门店LED灯节能改造项目施工安装承包合同》中约定了预留质保金（五年）45万元于项目节能效益分享期满后一次性支付，但由于合同中同时明确，系在项目全部竣工并通过验收后，建科公司根据项目实际确认的年节能量和项目节能效益分享期内（五年）可分享的总节能效益，按实调整计算相应的工程款总额，所以即使列明了1,208,800元，亦注明为工程款总额暂列。由此可见，乐电公司与建科公司之间并非单纯的承揽关系；因此虽然双方于2012年11月27日签订了《节能量确认单》确认了5年分享期内的节能效益，于2013年6月13日签订了《工程费结算确认单》，于同年6月14日签订了《补充合同》均确认了相应的工程款金额，但不可否认的是，在五年分享期结束即2017年11月30日之后，建科公司与家得利公司书面确认项目内的门店共有67家因实施关停措施进行了一次性回购结算，双方已于2018年4月23日结清了所有节能效益分享款，至此双方的债权债务结清，合同顺利履行完毕；而对此节事实，乐电公司虽表示不知情，但同时不要求对双方之间的工程款进行审计，故一审法院确认家得利公司已支付给建科公司最终节能收益款10,253,046元，而其中乐电公司应享受其中的70%计7,177,132.20元，现建科公司已支付给乐电公司1,544,945元，分别依据与乐电公司及指定供货商“Z公司”签订的《采购合同》支付了价款5,826,155元，故乐电公司确应返还款项193,967.80元。

一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、乐电公司应于本判决生效后十日内退还建科公司193,967.80元；二、驳回乐电公司全部本诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计4,250元，由乐电公司自行负担；反诉案件受理费5,120元，由乐电公司负担1,542元，建科公司负担3,578元。

二审中，当事人未提交新证据。

一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本案争议焦点：乐电公司与建科公司之间的合作模式究竟是普通的承揽关系，还是糅合了能源管理模式项下的以节能效益分成为基础结算工程款的模式？乐电公司收取的节能效益分成款应按照应收还是实收计算？如按实结算节能效益分成款及相应的工程款，建科公司是否还负有返还质保金45万元的义务？

本院认为，乐电公司主张与建科公司之间系纯粹的承揽关系，应予举证。依据《项目合作框架协议书》约定“双方的投资效益来源于EPC合同节电效益”、“乐电公司72%比例分享的节电效益包括建科公司向乐电公司指定供货商支付的灯具采购价款和支付乐电公司承包工程劳务费两部分”、“当各批EPC合同总节电量与项目实际节电量有差异时，建科公司有权调整乐电公司按节电量计算的节电效益分享额，并从应付工程进度款中扣除或增加”的约定及双方此后签订的《家得利门店LED灯节能改造项目施工安装承包合同》中的约定“预算可分享节能效益为703.50万元，扣除灯具款582.62万元，工程款总额暂列为1,208,800元，项目竣工后按实际节能率再结算应计的工程款总额”，前述约定明确表明双方结算工程款以分享的节能效益款为结算基础，并按实结算。随后建科公司已付工程款120万元，在补充合同生效后7日内再支付344,945元，剩余45万元为工程质保金，应于五年节能效益分享期到期时结算。后实际履行中，建科公司因第三人实际支付的节能分享款减少，导致分享给乐电公司的节能效益分享款由结算确认单中预计的782.11万元降低为7,177,132.20元，相应地应结算的工程款降低643,967.80元，提取应付质保金45万元，余款为一审判决的乐电公司返还款。上诉人上诉主张的律师费无合同依据，对该上诉请求本院应不予支持。据此，一审判决正确，本院应予维持。上诉人的上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,540元，由上诉人上海乐电中微光电能源科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　英

审判员　杨　苏

审判员　顾恩廉

二〇一九年十二月二十三日

书记员　陈　月

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……