山东如花装饰工程有限公司、山东倍某某酒店管理有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁15民终4330号 上诉人(原审原告、反诉被告）：山东如花装饰工程有限公司，住所地：山东省聊城市经济技术开发区东昌路美乐商场三楼C043号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东荣法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东荣法律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东倍***酒店管理有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区新区街道办事处后许资产管理委员会综合楼501室。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 被上诉人：***，女，1970年7月4日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。 以上二当事人委托诉讼代理人：**，男，汉族，1991年10月26日出生，该公司员工，住山东省聊城市东昌府区。 以上二当事人委托诉讼代理人：***，泰和泰（济南）律师事务所律师。 上诉人山东如花装饰工程有限公司（以下简称如花公司）与上诉人山东倍***酒店管理有限公司（以下简称倍***公司）、被上诉人***装饰装修合同纠纷一案，如花公司和倍***公司均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2022）鲁1502民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人如花公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项(不服金额162579.5元)，改判倍***公司、***向如花公司支付工程款672583元及利息(以672583元为基数，自2021年2月5日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；2.依法撤销判决第三项，改判如花公司无需向倍***公司支付逾期造成的营业损失377573.4元；3.依法撤销判决第四项，改判如花公司无需向倍***公司支付罚款600元；4.本案一审、二审诉讼费由倍***公司、***承担。事实与理由： （一）一审认定事实错误。 1、一审工程款数额计算错误。施工合同附件“报价单”中，如花公司的总报价为2573214.36元，最后经双方协商按1990000元结算，并且标注在了最后一页的下方，最后结算时因涉及到该报价单中的减项，所以按减项原报价×1990000/2573214.36(即原审提到的折扣率77%)计算应扣减的款项；但是，原合同中没有而实际施工的增项和变更项的价格是由双方另行确认的，确认的价格即是双方结算的价格，而原审却按77%的折扣率计算，显然与事实不符。事实上，增项和变更项有折扣的项目已经在双方确认的价格单中标注，如《总经理办公室价格报价表》就载明报价是17298.1元，最终价款是13000元；其余的，双方确认的价格即是结算价。 最终的结算价款是：1990000-157512.2×0.77(合同内价款)+110054.25+528913.1+13000+54900=2575583.35元，减去已支付的1903000元，剩余未支付的款项是672583.35元。一审中，如花公司就是按此价款主张的，根本不存在一审认定的“据如花公司认可的该工程款的折扣率为77%”的事实。 2、一审认定工期错误。施工合同第1.5条明确约定了工期是86个“工作日”，而原审却以86个“日历天”计算竣工到期日。根据工作联系单显示，倍***公司于2018年8月10日发出开工令，因现场不具备施工条件，后又于2018年8月21日重新发出开工令，但仍不能展开全面施工。退一步讲，即使按2018年8月21日计算开工日期，满86个工作日的截止日期是2018年12月25日，再考虑到工程有增项及诸多不具备全面施工条件等非归责于如花公司的原因导致的工期延误，案涉工程于2019年1月份竣工，实际上并未逾期竣工。 （二）一审适用法律错误。 1、一审认定倍***公司的经营利润属于如花公司应赔偿的范围属于适用法律错误。根据《民法典》第五百八十四条之规定，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。鉴于倍***公司开业后是否盈利具有不确定性这一事实，应认定如花公司无法预见其利益损失，故，其营业利润不应计入倍***公司的损失赔偿额。退一步讲，即使可以计入，至少也应以酒店开业后一整年的营业额计算平均值，而不应以倍***公司有选择性的提供一个时间段的营业额计算平均值。 2、倍***公司的反诉已过诉讼时效。倍***公司反诉状的落款日期虽为2022年1月28日，但实际向法院递交的时间却远远晚于2022年1月30日，自一审认定的案涉工程竣工日期2019年1月30日起算，倍***公司的反诉已过三年的诉讼时效，丧失了胜诉权。 3、倍***公司提起的反诉不符合受理条件。本案的本诉当事人为三人，而反诉的当事人为两人，并不一致；且本诉的诉求是基于两个法律关系，反诉的诉求仅是基于一个法律关系。因此，倍***公司提起的反诉，不符合法律规定。 综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持如花公司的上诉请求。 倍***公司辩称，如花公司的上诉请求，没有事实和理由，依法应予驳回，理由如下： （一）关于工程款总价问题。 一审工程款数额计算正确，倍***公司认可一审法院对工程价款的计算方式，双方的合同总价即是在如花公司原报价基础上按照77%折扣率达成的，如花公司在一审提交的证据目录“证据2”的证明目的及在庭审中均认可，双方工程价款的折扣率为77%。双方并未仅就减项按77折计算达成合意。就该部分事实，如花公司的计算没有事实和法律依据，一审法院计算正确，不存在错误。 （二）关于工期问题，一审法院认定正确。 1、虽然合同约定86个工作日，但倍***公司的招标文件及开工令、如花公司提交的投标文件均是写明“日历日”或“天”。 2、如花公司的实际履行亦是按日历日执行的，周六日节假日亦在施工，并非按照工作日施工。 3、根据一般建设工程的实施惯例，并不存在按照“工作日”计算工期的情况。 4、如花公司在合同履行中并未对“86个日历日”提出异议，现结算工程款再以该合同约定作为抗辩，明显缺乏诚信和契约精神。 （三）关于经营损失问题。 倍***公司提供的是自2019年1月30日开业以来至2020年1月1日（注：以2019年12月31日更便于计算）的共计11个月的营业流水，并非如花公司所称“倍***公司选择性的提供一个时间段的营业额”，一审法院计算正确。 （四）关于诉讼时效问题。 倍***公司一审提交反诉状的时间为落款日期2022年1月28日，并不是如花公司所称的远远晚于2022年1月30日，倍***公司的反诉仍在三年的诉讼时效内。另外，诉讼时效的起算点不以工程竣工起算，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第二款的规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。同意一审法院判决，因双方未最终结清工程款，双方关于工程逾期及工程款问题一直处于协商状态，倍***公司的反诉符合法律规定，未超法定的诉讼时效。 （五）关于反诉资格问题。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条规定，倍***公司系本诉的当事人范围内，且已在如花公司提起诉讼被法院受理后提起反诉，本诉和反诉均是基于施工合同关系，双方互负义务享有权利，倍***公司提起反诉，符合法律规定。 综上，如花公司的上诉请求没有事实和理由，请求驳回如花公司的上诉请求。 被上诉人***的意见与倍***公司辩称意见一致。 上诉人倍***公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判：1、倍***公司无需再向如花公司支付工程款及利息；2、如花公司需按照倍***公司所遭受的营业损失的78%承担逾期赔偿责任，金额为490845元3、如花公司向倍***公司赔偿因装修质量问题所支出的维修维护费用共计3000元、客房不能正常对外出租产生的经营损失28056.6元；3、如花公司向倍***公司支付工程未达到合同约定的希尔顿·欢朋酒店的工艺水平的差额退款200000元。4、一审、二审诉讼费用、反诉费用由如花公司承担。事实和理由: （一）如花公司要求倍***公司付款的依据即增项单系其骗取所得，不能作为认定倍***公司应向如花公司支付工程款的证据。 根据审计报告，倍***公司已经超额支付工程款。一审庭审中，证人已经出庭作证证明如花公司所提交的增项单和减项单为该项目实际施工人***通过欺骗的方式获取，其记载内容并非如花公司已完成的工程量。涉案资料能够证明倍***公司与如花公司之间因工程延期、工程存在严重质量问题及未能达到合同约定的希尔顿·欢朋酒店标准存在较大争议和分歧，在相关争议未明确处理方式时，倍***公司向如花公司出具增项减项确认单不符合常理，结合证人证言，能够认定如花公司所提交的证据不能作为双方结算的依据，倍***公司提交的审计报告足以证明倍***公司已经超额支付工程款，如花公司无权再行主张。 （二）如花公司逾期竣工82天，一审法院以增加部分工程量酌定如花公司需赔偿倍***公司所遭受的营业损失的60%不符合公平原则，请求改判为承担营业损失的78%。 案涉合同9.1条约定，由于如花公司原因逾期竣工，除赔偿倍***公司损失外，每延期一天需赔偿倍***公司合同总额1%的违约金。一审中，倍***公司按照如花公司逾期给倍***公司造成的房租、人工、逾期营业等计算损失，然后基于约定违约金较高，故以房租、人工、逾期营业损失之和的30%计算违约金，本已放弃了众多权利，所主张损失金额506948元符合法律规定公平合理原则。 一审法院认定“关于倍***公司因工期延误遭受的实际损失，倍***公司主张如花公司应向其赔偿营业损失、必要的成本支出(员工工资、房租等)，具体来看，案涉酒店的利润等于营业收入减去营业成本，即涉案酒店的经营成本应已包含在营业收入之中，故倍***公司在主张营业损失后，不应再主张房租损失、员工工资”虽不违反法律规定，亦基本符合公平原则。但一审法院认定“倍***公司在案涉装修合同之外增加了部分工程，工期应当适当延长，故涉案工程工期的延误并非完全由如花公司单方导致，酌定如花公司需赔偿倍***公司所遭受的营业损失的60%”理由并不充分。同时，一审法院以逾期竣工并非如花公司单方导致而不支持倍***公司的违约金诉求不符合合同约定及公平原则。 关于如花公司所应承担的逾期责任比例。首先，倍***公司因需及时止损才无奈提前接收涉案工程，倍***公司接收工程时，涉案工程并未真正竣工，工程的竣工日期仅因倍***公司试营业而为法律拟定，实际的竣工日期远远迟于倍***公司接收房屋的日期，按照接收日期认定其竣工日期，如花公司已经得到了法律上的倾向保护。其次，工程量增加及减少量双方之间存在重大争议，不能作为酌定工程延期天数的充分依据。再次，工程价款增加和工程量增加是两回事，比如部分工程价款增加是因为所使用材料价格更为昂贵，但并不当然增加工程量。即便增加工程量，且如法院认定增加工程价款为423003.5元，该增加工程量也能推理出法院酌定减免如花公司40%的逾期责任有违公平原则。简单以原合同价款和原工期测算增加部分的工程量仅能减免其22%的责任，计算方式为，假设因工程量增加而增加的工期为X天，则1990000/86=423003.5/X，X=18天，18天/82天100%=22%。 关于如花公司所应承担的违约金。合同中已明确约定，逾期竣工除应赔偿倍***公司损失外，仍应支付违约金。如如花公司认为根据合同约定的违约金比例计算违约金金额较高，可请求法院调低，倍***公司亦同意按照损失的30%承担违约金，但法院以倍***公司的损失主张得以支持的情况下(注：该支持比例并不符合公平合理原则)，不再支持违约金的认定，剥夺了倍***公司的利益，依法应予纠正。 （三）倍***公司所主张的装修质量问题所支出的维修维护费用及因客房维修不能正常对外出租产生的经营损失并非全部不能通过审理认定，法院以属于专业性问题认为未经鉴定无法支持属于事实认定不清。 倍***公司所提交的证据资料显示，诸多质量问题均系交付后短期内出现，瓷砖脱落、镜子脱落、洗手台开裂等并不会在短期内因使用而脱落，如花公司在微信群内亦认可属于其施工原因，虽部分内容及时维修，但基于涉案工程用途为酒店，维修或更换势必导致所涉房间需停业导致停业损失，另外涉案酒店系新开酒店，在交付后短期内出现装饰镜、瓷砖等破碎脱落，当然的会对酒店的声誉及营业造成严重不良影响，倍***公司所主张损失均系有充分证据证明，一审法院未予支持，属于认定事实不清。 （四）关于如花公司应向倍***公司支付工程未达到合同约定的希尔顿·欢朋酒店的工艺水平的差额退款问题，一审法院未支持倍***公司的请求属于认定事实不清，损害了倍***公司的利益。 涉案合同中明确约定，涉案工程应达到希尔顿·欢朋酒店的工艺水平，而倍***公司正是因如花公司自称是希尔顿·欢朋酒店的施工人才将该工程交由如花公司施工，但涉案工程施工及交付情况证明如花公司并无相应施工资质，亦无相应施工能力，且在庭审中如花公司亦未能举证证明其施工水平已经达到希尔顿·欢朋酒店的标准，明显存在违约，应承担违约责任。尽管合同对于该项义务未约定违约责任，但根据《民法典》577条的规定，一方当事人违约，另一方有权要求其继续履行、采取补救措施或赔偿损失，倍***公司按照其所投标时所提交的希尔顿·欢朋酒店的报价(建设规模16000平方米、合同价900万元，平均单价为562.5元/平方米)测算本工程(2500平米，199万元，平均单价为796元/平米)应退还差价【(796-562.5)×2500=583750元】并无不当。现倍***公司自愿放弃部分权利，请求改判如花公司退还差价20万元。 综上，请求二审法院查明案件事实，准确适用法律，撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持倍***公司的一审诉讼请求，依法维护倍***公司的合法权利。 如花公司辩称，倍***公司的上诉理由与事实不符且无证据支持，倍***公司对加盖其公司公章并由其工作人员签字的增项、变更项清单都不认可，明显属于虚假陈述。截至如花公司起诉索要工程款之日，倍***公司对已装修竣工的酒店已经正常使用了三年之久，根本不存在质量问题。其无权要求如花公司赔偿或退还工程款。双方并非通过招投标的方式签订的合同，而是通过协商的方式签订施工合同。倍***公司以如花公司的投标价格计算相应的款项无事实依据。 被上诉人***的意见与倍***公司的上诉意见一致。 如花公司向一审法院起诉请求：依法判令倍***公司支付工程款367000元及逾期利益(利息以367000元为基数，自2021年2月5日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)。庭审中，如花公司将诉讼请求变更为：判令倍***公司支付付工程款672583元及逾期利息（利息以672583元为基数，自2021年2月5日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。 倍***公司向一审法院提出反诉请求：1.判令如花公司返还倍***公司超额支付的工程款17284.03元；2.判令如花公司向倍***公司赔偿因工程延期造成的房租损失134794元、员工工资损失70312元、逾期营业损失184854元，工程延期违约金116988元，共计506948元；3.判令如花公司赔偿倍***公司因装修质量问题所支出的维修维护费用共计3000元、客房不能正常对外出租产生的经营损失28056.6元；4.判令如花公司向倍***公司支付合同履约期间的违约金（罚款）3600元、因工程未达到合同约定的希尔顿·欢朋酒店的工艺水平的差额退款585000元。以上总计1143888元。 一审法院认定事实：2018年7月27日，倍***公司（甲方）与如花公司（乙方）签订《装饰装修合同施工合同》，约定甲方将非繁·城品酒店装饰装修等发包给如花公司，承包方式为固定总价合同，一次性包死。工期为86个工作日，以开工令为起始日期，总价款为1990000元（如有增加项目以双方签证为准）。关于工期，合同第4.4条约定开工后乙方应及时上交工期进度计划表，并应严格执行，如有延期应及时找相关责任人签字确认书面延期单；关于工程质量及验收，合同第5.3条约定工程各节点完工后，乙方应通知甲方验收，并提供《工程验收单》，甲方自接到验收通知二个工作日内组织验收……合同第5.5条约定此工程工艺水平应达到聊城希尔顿·欢朋酒店的工艺水平，否则甲方有权利扣除相应工程款；关于工程变更，合同第7.2条约定甲方要求增项的项目及价款，由双方共同在变更签证单上签字确认（增加项目需在变更签证单签字确认后施工）并约定顺延工期，第7.3条约定增加（或减少）项目的价款，根据甲乙双方确认的工程变更签证单，与工程款同期支付（或扣除）；关于违约责任，合同第9.1条约定由于乙方原因，逾期竣工除赔偿甲方损失外，每延期一天需赔偿甲方合同总额1%的违约金；关于质保期，合同第12.1条约定工程质保期为二年，自竣工验收签字之日起算。竣工之日起在保修期内发生工程质量问题，乙方在接到甲方通知24小时内无偿维修。因质量问题造成的一切损失由乙方承担。如乙方违反约定，给甲方造成损失，乙方应承担赔偿责任。 合同签订后，倍***公司于2018年8月10日向如花公司发出《装修项目开工令》，内容为：“本工程非繁城品酒店现已具备开工条件，你方收到本开工令后，应按合同条款要求迅速开始并保持连续施工。开工日期为2018年8月15日，合同工期为86天”，后如花公司入场施工。 2018年10月31日，倍***公司因卫生间防水不到位，垃圾未清理向如花公司作出罚款600元的工程处罚通知书，如花公司工作人员***在该处罚单上签字。2019年1月2日，倍***公司因如花公司未能如期按计划完工向如花公司作出罚款3000元的工程处罚通知书，该通知书下备注“以上工作在工期拖延的情况下仍未按照计划落实，导致其他配合工程无法按计划完工，罚款三千。如果按计划5号完工，此罚款自动取消”，如花公司工作人员***在该处罚单上签字。以上罚款均未缴纳。 2019年1月18日，双方公司工作人员在微信群中交流中称工程可以验收。验收后，倍***公司工作人员提出需整改的问题，如花公司工作人员***对验收出现的问题进行反馈。2019年1月30日非繁·城品酒店上线试营业。 2020年5月27日，倍***酒店针对非繁·城品酒店试运营中发现的问题向如花公司发出通知函，通知函上称：“如到期未完工以验收完工项结算。”整改公司负责人***在通知函上签字，整改日期为2020年5月27日，整改完毕日期为2020年6月20日。 2021年2月5日，双方签订《非繁城品酒店增项单》两份，增项价款分别为110054.25元、528913.1元，新增《总经理办公室价格报价表》，最终价款为13000元，签订《非繁城品酒店装修工程变更单》一份，价款为54900元，以上共计706867.35元，同日，双方签订《非繁城品酒店减项单》，减项价款总计353007.2元。曾为倍***公司工作人员的***在以上签证中均签字并按捺倍***公司公章。另，减项单中第14、第23、第24项处标明甲方确认乙方已施工，三处均盖有倍***酒店公章，三项共计195495元。 2021年5月8日，如花公司取得建筑装修装饰工程专业承包二级资质。 庭审中，倍***公司提交了**（聊城）审字第001号审核报告一份，经**国际项目管理有限公司核定案涉工程造价为1885715.97元，称该机构系双方合意选择的，并同意以该审核报告作为结算依据。如花公司对此不予认可。 另查明，倍***公司就案涉工程向如花酒店已支付1903000元。 一审法院认为，倍***公司与如花公司签订的《装饰装修合同施工合同》中约定总价款为1990000元，如花公司取得建筑装修装饰工程专业承包二级资质时间为2021年5月8日，至竣工前不具备相应资质，故双方签订的案涉《装饰装修合同施工合同》无效。2019年1月案涉酒店组织验收后，倍***公司工作人员提出需整改的问题，如花公司工作人员***对验收出现的问题进行反馈，倍***公司虽不认可工程验收合格，但该酒店已于2019年1月30日开业并投入使用，可参照合同约定结算工程款。 关于工程款数额，倍***公司主张以第三方**国际项目管理有限公司审核的造价作为结算依据，但未提交此次审计系双方共同委托且明确表示双方均接受该次鉴定结果的约束的证据加以证明，故倍***公司该项主张，一审法院不予认可，如花公司主张按合同约定计算工程款于法有据，应予支持。 关于增减项目及变更项目，双方在合同中约定：“甲方要求增项的项目及价款，由双方共同在变更签证单上签字确认（增加项目需在变更签证单签字确认后施工）并约定顺延工期，第7.3条约定增加（或减少）项目的价款，根据甲乙双方确认的工程变更签证单，与工程款同期支付（或扣除）”,如花公司提交了《非繁城品酒店增项单》、《总经理办公室价格报价表》、《非繁城品酒店装修工程变更单》、《非繁城品酒店减项单》，倍***公司原工作人员***在以上书证上签字并加盖公章，倍***公司称以上单据不是其真实意思表示，不能作为双方结算依据，但未提交证据。一审法院认为，上述单据均有倍***公司工作人员签字并加盖公章，且根据减项单中部分项目标注了“甲方确认乙方已施工”，标注部分均盖有倍***公司公章可以推定倍***公司已对此核实过，一审法院对以上的增、减项及变更项目单据真实性予以认可。增项及变更增项共计706867.35元（110054.25元＋528913.1元＋54900元＋13000元），减项实际共计157512.2元（353007.2元－195495元），根据如花公司认可的该工程款的折扣率为77%，该工程变更的价款数额为423003.5元（706867.35元-157512.2元）×77%。倍***公司尚需支付的价款为510003.5元（1990000元＋423003.5元－1903000元）。 关于利息，双方于2021年2月5日对增减等项目进行核算，可以确定工程款数额，如花公司要求自2021年2月5日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。 关于责任主体，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，***作为倍***公司唯一股东应对公司财产独立于其个人财产负有举证义务。***仅提交了倍***公司自开业以来的银行账户流水，而未提交公司建立了独立规范的财务制度、财务报表及账册年度审计报告等可以证明公司财产独立于其个人财产的证据，应对公司的债务承担连带责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定，“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”因双方未最终结清工程款，故倍***公司在本案中提起反诉符合法律规定且未超过诉讼时效。 关于倍***公司反诉要求如花公司返还超额支付的工程款17284.03元的诉求，上文已对工程款数额进行论述，故该诉求无事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于工程延期交付的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条约定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认”，双方签订的合同中也明确约定“如有延期应及时找相关责任人签字确认书面延期单”。如花公司辩称系因倍***公司的原因造成工程进度延期，并提交了双方公司工作人员在微信群中的聊天记录。根据聊天记录的内容，2018年8月23日，如花公司在微信群中发送“工作联系单”称因消防未施工等原因要求推迟入场时间，后续又分别于2018年9月6日、2018年9月11日、2018年11月3日在微信群中发送无法按期进行的工作联系单（函），但以上联系单及聊天记录无法证明工作联系单（函）上要求工期顺延的事由足够造成工程完全无法开展，且因其未按合同约定签订由倍***公司责任人签字确认的书面延期单，无法确定倍***公司同意将工期顺延至实际交付之日；另外，根据倍***公司作出的工程处罚通知单，在装修进程中确实存在工期拖延的情况，如花公司也对工程处罚通知单签字认可。 综上，一审法院对如花公司延期交付工程的事实予以认可，装饰装修合同签订后，倍***公司于2018年8月10日向如花公司发出《装修项目开工令》，要求开工日期为2018年8月15日，合同工期为86天，即根据合同约定，竣工日期应为2018年11月9日，因双方均未提供竣工验收合格的证据，一审法院认定倍***公司开业并投入使用的日期即2019年1月30日为竣工日期，逾期时间为81天。 关于倍***公司因工期延误遭受的实际损失，倍***公司主张如花公司应向其赔偿营业损失、必要的成本支出（员工工资、房租等），具体来看，案涉酒店的利润等于营业收入减去营业成本，即涉案酒店的经营成本应已包含在营业收入之中，故倍***公司在主张营业损失后，不应再主张房租损失、员工工资。根据倍***酒店提交的账户11个月的营业流水，营业总收入为2564026.64元，平均每日营业额7769元，如花公司对上述证据的真实性予以认可，一审法院予以确认。参照上述经营收入，酌定倍***公司遭受的营业损失为629289元[7769元/天×81天]。考虑到倍***公司在案涉装修合同之外增加了部分工程，工期应当适当延长，故涉案工程工期的延误并非完全由如花公司单方导致，酌定如花公司需赔偿倍***公司所遭受的营业损失的60%,即377573.4元（629289元×60%）。关于逾期交付违约金，合同第9.1条约定由于乙方原因，逾期竣工除赔偿甲方损失外，每延期一天需赔偿甲方合同总额1%的违约金，但案涉工程逾期竣工并非由如花公司单方导致，在倍***公司实际损失得以支持的情况下，其违约金的诉求不予支持。 倍***公司要求如花公司赔偿因装修质量问题支出的维修费用和营业损失，为此提交了照片打印件、微信聊天记录截图等证明工程存在质量问题。仅凭照片及微信聊天记录无法证明照片中的质量问题系如花公司装修造成的还是后期自然损耗造成，属于专业性问题，经一审法院释明后倍***酒店未申请鉴定，故其要求维修维护费用、客房不能正常对外出租产生的经营损失诉求，一审法院不予支持。 当事人系平等的民事主体关系，一方不对另一方享有处罚权，双方对罚款的约定系基于合同对一方的授权，故罚款的实质为违约金。2018年10月31日，倍***公司向如花公司作出罚款600元的工程处罚通知书，该罚款未缴纳，如花公司辩称该处罚与倍***公司交流后不予实施，但倍***公司不予认可，该罚款应予缴纳。2019年1月2日，倍***公司因工期拖延向如花公司作出罚款3000元工程处罚通知书，一审法院认为，倍***公司针对工程延期已要求如花公司赔偿损失，该罚款不应重复主张。 倍***公司主张工程未达到合同约定的希尔顿?欢朋酒店的工艺水平，一审法院认为，虽双方在合同中约定“此工程工艺水平应达到聊城希尔顿·欢朋酒店的工艺水平”，但双方针对该工艺水平并未做详细的约定，该工艺水平无法量化，且在实际装修过程中和投入营业后，倍***公司并未针对案涉工程未达到聊城希尔顿·欢朋酒店工艺水平而要求如花公司进行整改，对于倍***公司要求差额585000元的诉求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、第五百六十五条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第三条、第九条、第十条、第十六条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、限山东倍***酒店管理有限公司于本判决生效后十日内向山东如花装饰工程有限公司支付工程款510003.5元及利息（以510003.5元为基数，自2021年2月5日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、被告***对上述工程款承担连带责任；三、山东如花装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向山东倍***酒店管理有限公司支付逾期造成的营业损失377573.4元；四、山东如花装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向山东倍***酒店管理有限公司支付罚款600元；五、驳回山东如花装饰工程有限公司、山东倍***酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费10526元，由本诉原告山东如花装饰工程有限公司承担1626元，由本诉被告山东倍***酒店管理有限公司、***承担8900元；案件反诉受理费15096元，由反诉原告山东倍***酒店管理有限公司承担8132元，由反诉被告山东如花装饰工程有限公司承担6964元。 二审中，当事人均没有提交新证据。二审庭审结束后，上诉人倍***公司于2022年12月7日申请撤回上诉，本院经审查认为倍***公司的申请不违反法律规定，本院予以准许。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1、涉案工程的工程款数额应为多少；2、如花公司延期交付的期限及延期交付造成的损失如何认定；3、如花公司应否支付600元罚款；4、倍***公司的反诉是否应予受理、是否超过诉讼时效。 一、关于涉案工程的工程款数额问题。就涉案工程，如花公司初始报价为2573214.36元，倍***公司与如花公司签订的《装饰装修合同施工合同》中约定总价款为1990000元，一审认定如花公司同意77%的折扣率，并无不当。因此，依据增、减项及变更项目单据，一审确认涉案工程变更款的数额为423003.5元，亦无不当。如花公司主张其不同意77%的折扣率，与事实相悖，本院不予支持。 二、关于如花公司延期交付的期限及延期交付造成的损失问题。关于延期交付的期限，虽然双方合同约定工期为86个工作日，但根据建筑行业施工一般规则及司日常生活经验，建筑工程施工一般约定的工期为日历天，而非工作日，实际上如花公司亦存在非工作日进行施工。因此，双方合同约定的工期应为86日历天而非工作日。开工令载明开工日期为2018年8月15日，合同工期为86天，一审认定应竣工日期为2018年11月9日是正确的。因双方均未提供竣工验收合格的证据，一审法院认定倍***公司开业并投入使用的日期即2019年1月30日为竣工日期，确定逾期时间为81天，亦无不当。 关于延期交付造成的损失，倍***酒店提交的11个月的营业流水载明营业总收入为2564026.64元，平均每日营业额7769元，如花公司对上述证据的真实性亦予以认可，一审酌定倍***酒店遭受的营业损失为629289元[7769元/天×81天]，亦无不当。 三、关于如花公司应否支付600元罚款的问题。该600元罚款实质为违约金，如花公司虽主张已与倍***公司协商确定不予实施，但倍***公司不予认可，如花公司也没有提交能够证明该罚款不予实施的证据，一审认定如花公司应支付该600元款项，并无不当。 四、关于倍***公司的反诉是否应予受理、是否超过诉讼时效的问题。因双方未最终结清工程款，倍***公司在本案中提起反诉并不违反法律规定，亦未超过诉讼时效。 综上，上诉人倍***公司撤回上诉的申请，不违反法律规定，本院予以准许。上诉人如花公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下： 驳回上诉人山东如花装饰工程有限公司的上诉，维持原判。 上诉人山东如花装饰工程有限公司预交的二审案件9208元，由山东如花装饰工程有限公司负担；上诉人山东倍***酒店管理有限公司二审预交的案件受理费11019元减半收取5509.5元，由山东倍***酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月七日 法官助理　*** 书 记 员　***