***、**与公司有关的纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终6408号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1982年12月13日生，住山东省胶州市。

委托诉讼代理人：张爽，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱兴伟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，女，汉族，1987年5月7日生，住山东省胶州市。

委托诉讼代理人：王同庆，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛祥明电力设备有限公司，住所地山东省胶州市胶莱街道办事处马店纬四十七路南侧、规划高州路东侧。

法定代表人：肖成钢，董事长。

委托诉讼代理人：王睿，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金玉，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

原审被告：青岛嵩天凌云重工有限公司，住所地山东省胶州市中云街道办事处中云工业园。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张爽，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱兴伟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

原审第三人：青岛龙柏晟重工有限公司，住所地山东省胶州市胶莱街道办事处马店纬四十七路南侧、规划高州路北侧。

法定代表人：潘慧芳，总经理。

委托诉讼代理人：刘金涛，山东庆龙律师事务所律师。

上诉人***、上诉人**因与被上诉人青岛祥明电力设备有限公司（以下简称祥明公司）及原审被告青岛嵩天凌云重工有限公司（以下简称嵩天凌云公司）、原审第三人青岛龙柏晟重工有限公司（以下简称龙柏晟公司）与公司有关的纠纷一案，不服山东省青岛市胶州市人民法院（2018）鲁0281民初7614号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***与原审被告嵩天凌云公司的共同委托讼代理人张爽、朱兴伟，上诉人**的委托诉讼代理人王同庆，被上诉人祥明公司的委托诉讼代理人王睿、金玉，原审第三人龙柏晟公司的委托诉讼代理人刘金涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***提出上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判上诉人***依照（2019）鲁02刑终149号刑事判决认定的侵占数额948963元承担本案赔偿责任或将本案发回重审。2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、对于本案中祥明公司与龙柏晟公司以及***之间的法律关系，一审法院并未查明，祥明公司作为本案诉讼的原告主体不适格。祥明公司作为适格原告至少需要两个前提：第一，***应该是祥明公司的员工；第二，祥明公司必须是其所主张的“货款”的收款人。首先，***不是祥明公司的员工，刑事判决只是认定***犯职务侵占罪，但并不能就此认定***是祥明公司的员工。其次，***侵占的数额已在刑事判决书进行了确认，如果祥明公司要另外主张损失，则应证明其他“货款损失”是祥明公司合法所有或者依法所得，即合同收款方必须是祥明公司。但在本案中，被上诉人主张的所谓“货款损失”根本没有合同依据。祥明公司已经在刑事案件中否认了合同的效力，那么该合同就不能作为证明祥明公司本案主张的事实依据及合同基础。另外，没有证据证明龙柏晟公司和祥明公司人格混同，所谓人格混同只不过是祥明公司为达到其在刑事案件中的某种目的作出的自认，缺乏合法有效的证据支持。综上，上述两前提都不存在，祥明公司不能作为本案适格原告。二、一审对涉案合同（W&G公司与菲律宾LBS公司之间的合同）金额系事实认定错误且存在程序违法。民事审判和刑事审判是不同的诉讼程序，不能直接引用刑事判决的内容来确认，更何况是推定的事实。如果涉案合同金额以刑事判决为依据，那么本案民事判决结果也应当以刑事案件最终认定的结果为依据，但一审判决赔偿数额与刑事判决确定的侵占数额完全不同，一审法院逻辑自相矛盾。刑事判决并未查清涉案合同部分和数额部分：1.刑事判决所涉及审计报告不能在本案中作为合法证据使用，因为该审计报告并非本案任何一方当事人或审理法院指定的鉴定机构作出的。2.刑事判决中虽然出现了审计报告，但并未采信其结果。3.对于审计报告所载内容的客观性上诉人持否定态度，因为报告中相关数据使用“左右”“推断”“应该”等模糊的词语，而且没有确实充分的事实证据。综上，民事判决不能直接引用刑事判决中推定的事实，不能以此认定祥明公司的损失。此外，一审判决违反“不告不理”的基本原则，一审判决超出了祥明公司的诉讼请求。三、一审判决认定**为共同侵权人明显错误。首先如果**参与本案侵权行为，则其也应当在刑事案件认定为职务侵占罪的共犯，但事实上刑事案件并未认定**参与其中。其次，无任何证据证明**实施了W&G公司离案账户的操作行为。最后，**是W&G公司的股东，**在人格上与W&G公司独立，且未有证据证明**和W&G公司存在人格混同，其与整个刑事案件和民事案件都没有任何关系，与菲律宾公司签订合同的是W&G公司，而非**个人。四、一审法院关于佣金数额的认定事实不清，前后矛盾。对于本案中佣金的数额，刑事判决已经作出认定，为46万美元，而在本案中却又变成了182290.36美元。一审判决一方面强调不能推翻刑事判决，一方面又自相矛盾推翻刑事判决的认定，不能在刑事判决有利于被上诉人就依据刑事判决，不利时就不依据。四、刑事案件中的审计报告不可作为本案证据，其程序合法性与证明效力均有瑕疵：1.审计报告非本案当事人委托所作，且上诉人对审计报告有异议。2.刑事判决并未采信该审计报告，说明审计报告的数额没有足够的证据支持，仅为推测。3.审计报告多次出现模糊不确定词语，合法性存疑；刑事判决是在***认罪认罚的情况下依照认罪认罚从宽制度得出结果，不是完全依照证据得出；审计报告在刑事案件中未经质证；即使上诉人认可该审计报告，也仅是审计报告中90多万的数额，而其他部分都不确定，就不确定的部分应当由被上诉人承担举证责任，否则承担举证不能的法律后果。五、刑事判决已经明确认定了上诉人的职务侵占金额，即祥明公司的损失金额，且该金额上诉人已经退赔，祥明公司无权再向上诉人主张任何损失。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，请求撤销原判予以改判或将案件发回重审。

**提出上诉请求：1.依法撤销原判，改判**无需承担赔偿责任或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定**为共同侵权人明显错误。**与***虽然系夫妻，但**与本案无关。首先，祥明公司提交的W&G公司的开户申请书来源于刑事案件，仅能证明**的身份，不能证明**知道、参与或帮助***实施了侵权行为，刑事判决也没有认定**犯职务侵占罪足见**没有参与其中。其次，无证据证明**实施了W&G公司离案账户的操作行为。最后，**与W&G公司人格相互独立，与菲律宾公司签订合同的是W&G公司而非**个人，**个人与刑事案件和本案没有任何关系。二、对于本案中祥明公司与龙柏晟公司以及***之间的法律关系，一审法院并未查明，祥明公司作为本案诉讼原告主体不适格。三、刑事案件中的审计报告不可作为本案证据。审计报告委托主体非本案当事人，且上诉人对审计报告有异议。**非刑事案件当事人，该刑事案件中的审计报告未经**质证，未能质疑其中的不确定结论。一审法院未要求鉴定人作证，接受各方当事人询问，在二审中上诉人要求鉴定人员出庭作证或由法院重新委托鉴定机构进行鉴定。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，请求撤销原判予以改判或将案件发回重审。

祥明公司辩称，一、祥明公司是本案适格主体。已经生效的（2019）鲁02刑终149号刑事判决确认：“经查，在案证据证实，***在负责祥明公司国际贸易业务期间，W&G公司与菲律宾方签订合同并收取的货款与实际支付给祥明公司货款之间的差额，除按菲律宾方业务负责人罗蒙要求返还的佣金回扣外，其余部分均系祥明公司出口货物的对价，应归祥明公司所有”。依据上述生效判决确认事实，祥明公司有权要求***侵害祥明公司财产权的行为导致的损失进行赔偿，***对祥明公司承担民事责任，不以***具有特定身份为前提，不管***的身份、职务如何，均不能改变生效判决认定事实。二、一审判决依据生效刑事判决认定本案合同总金额为6169870.31美元，尽管与祥明公司起诉时主张的合同报关金额6742205.95美元不一致，但祥明公司对此予以认可。民事审判与刑事审判虽是两个不同的程序，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确认“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”是无需举证证明的事实。另外，刑事判决认定上诉人需向被上诉人退赔的948963元仅系***侵占罪侵占的数额，并不是祥明公司全部的损失。由于刑事诉讼的制度功能在于追究犯罪行为人的刑事责任，其法律效果的本质是惩罚犯罪，向受害人退赔只是作为补偿性的救济，但这并不意味着未认定为犯罪数额的受害人损失不能通过民事诉讼途径获得赔偿。被上诉人提起的并非刑事附带民事诉讼，而是独立要求***、**对其侵权行为承担民事责任的诉讼，因此责任范围并不受刑事退赔范围的限制。***主张其将侵占的款项予以退赔即可以不承担祥明公司起诉的侵权责任不能成立。三、上诉人主张**并非刑事案件的共犯因此不构成共同侵权人错误，共同侵权人不一定是刑事共犯，一审祥明公司提交的**认可真实性的证据证明***实现侵权所使用的W&G公司系使用**的名义申请注册，且**系W&G公司的唯一股东、秘书、财务，并独立操作离岸账户。**提供W&G公司帮助***签署合同，**管理、控制的浦发银行的离岸账户为***在香港设立的用来冒充菲律宾公司(LBSHK)的LBSTECHNOLOGYCO，LIMITED收款、转款，**提供了该账户在***侵权过程中用于接收菲律宾客户的款项并且操作了账户中款项的往来，才成就了***侵害祥明公司利益的行为。一审判决认定上诉人**与***系共同侵权人正确。四、一审判决关于佣金数额的认定公平合理。刑事判决确认菲律宾罗蒙等人收到460060美元，但并未对此款项是否系佣金进行认定。本案一审法院在查清事实的基础上将上述佣金按祥明公司所涉合同和嵩天凌云公司所涉合同的比例分摊公平合理。虽然与一审祥明公司主张不一致，但祥明公司对此予以认可。五、在刑事案件庭审中***对鉴定报告无异议，该鉴定报告被刑事判决作为证据采信。祥明公司本案中提交该份鉴定报告，目的是为了证明菲律宾LBS公司向嵩天凌云公司支付涉案款项的事实以及祥明公司应于2016年10月13日收到全部款项，利息应自该日期起算。一审判决引用鉴定报告的数据仅涉及嵩天凌云公司应收货款，从而认定祥明公司对于嵩山凌云公司的主张不成立，并据此按比例将佣金数额从祥明公司诉讼主张的数额中予以扣减，并非鉴定报告的推断结论。最后，鉴定报告来源于胶州市公安局刑事侦查卷宗，为***职务侵占罪一案的证据，系生效刑事判决认定案件事实的依据。鉴定报告并非本案诉讼过程委托审计形成，上诉人要求一审法院通知另案的审计人员在本案中出庭接受询问没有法律依据。结合祥明公司提交鉴定报告的证明目的，本案亦无另行委托审计的必要。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回上诉，维持原判。

祥明公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、青岛嵩天凌云重工有限公司、**共同赔偿祥明公司所遭受的货款损失人民币10792911.85元（1672103.81美元×6.9459-821354元）及利息损失1195300.81元（利息损失以11614265.85元为本金自2016年10月13日起按照银行同期贷款利息计算至实际清偿之日。截至2018年7月8日利息损失为1195300.81元），共计11988212.66元。2.诉讼费保全费由***、青岛嵩天凌云重工有限公司、**承担。在诉讼过程中，祥明公司申请变更诉讼请求为***、青岛嵩天凌云重工有限公司、**赔偿祥明公司损失10665302.8元，利息以该数额为基数计算。

一审法院认定事实：2014年9月左右开始，***与祥明公司的法定代表人肖成钢联系商谈合作向菲律宾公司出口铁塔业务方面的相关事宜，商定由***负责为祥明公司拉菲律宾方面的业务、催收货款、赚取业务提成。为方便办理祥明公司的进出口业务，***与肖成钢计划成立一个外贸公司。2015年1月30日，青岛龙柏晟重工有限公司成立，公司设在祥明公司办公楼内，主要负责祥明公司向菲律宾公司出口铁塔业务，公司的注册资金及一切开支均由祥明公司承担。***入职龙柏晟公司，以该公司董事、经理等身份开展工作，为祥明公司联系菲律宾方面的订单并以龙柏晟公司的名义为祥明公司做报关、出口、回收货款等工作，***从中赚取订单业务提成。

***在与祥明公司商谈、入职龙柏晟公司前，自2013年、2014年开始就与菲律宾人Ramonyu相识并有业务上的联系。Ramonyu是LBS(HK)公司的商务运营副总，菲律宾方面把自己的铁塔采购业务交由Ramonyu来完成，Ramonyu将相关订单交给了***，***以其个人注册的青岛W&G公司接受订单，Ramonyu也将货款打往青岛W&G公司。

在Ramonyu与***的上述业务合作期间，二人采用在Ramonyu给***订单时提高订单的价格、然后由***将订单中虚高部分暗中返还Ramonyu的方式，让Ramonyu等人从中获利。

在***入职龙柏晟公司后，***便将Ramonyu给W&G公司的订单交由祥明公司生产，但***对肖成钢及祥明公司隐瞒了W&G公司的存在，同时压低了订单价格，并且采用欺骗手段，将菲律宾LBS(HK)Ramonyu以前的签名剪贴在卖方为祥明公司，买方为LBS公司的订单合同上，造成菲律宾方面与祥明直接发生业务关系的假象。***将上述降低价格后的订单合同发给肖成钢签字盖章，由青岛祥明组织生产。同时，***还将Ramonyu发给自己的关于铁塔生产方面的邮件进行修改后发给肖成钢，更使肖成钢错误认为祥明公司是与菲律宾LBS公司直接发生业务关系。

自2015年至2016年8月份，***的W&G公司接到菲律宾方面13份铁塔订购合同，连同部分合同外追加组件，合同数额共计6169870.31美元。***将上述13份合同及合同外追加组件压低价格后以5679641.06美元的数额给了祥明公司，祥明公司完成生产后由***通过龙柏晟公司出口菲律宾。经审计，***通过龙柏晟公司出口货物18批次，对应报关26笔，报关金额6742205.95美元。自2015年3月17日至2016年12月26日期间，***的W&G公司共收到包括菲律宾方支付的货款在内的款项共计7789796.99美元，***按其伪造的合同价格支付祥明公司货款累计5070102.14美元，支付Ramonyu265000美元，支付Rodgeryu193560美元（Ramonyu的父亲，菲律宾公司总裁），支付菲律宾工程师robrlen1500美元，汇给况伟191142美元。况伟留下其中的34112美元货款，其余160000美元其汇至周象波帐户人民币148000元，汇至周象波的美尔盈进出口有限公司帐户人民币42387.03元，汇至***个人账户817954元。2016年2月16日W&G公司转到***个人账户20115美元，折合人民币131009元。

胶州市人民法院于2018年12月4日作出（2017）鲁0281刑初831号刑事判决书，判决***犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。判决后，胶州市检察院提起抗诉，***提起上诉。青岛市中级人民法院于2019年7月19日作出（2019）鲁02刑终149号刑事判决书，认定事实与刑事一审查明事实一致。虽然***是在龙柏晟公司办理入职手续，但其实质上是入职祥明公司，并负责祥明公司国际贸易业务，最终侵占的也是祥明公司的利益。W&G公司与菲律宾方签订合同并收取的货款与实际支付给祥明公司货款之间的差额，除按菲律宾方业务负责人罗蒙要求返还的佣金回扣外，其余部分均系祥明公司出口货物的对价，应归祥明公司所有。最终认定***职务侵占数额为948963元，依法改判***犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，***已经退赔817954元，尚有131009元未退赔。该刑事判决书已经生效，***正在服刑中。

一审法院另查明，***接受胶州市公安局询问时承认支付Ramonyu265000美元和支付Rodgeryu193560美元属于市场开拓费和佣金。

一审法院认为，民事主体的财产权利受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。（2019）鲁02刑终149号刑事判决书已经发生法律效力，刑事判决书第八页第一段“经查，在案证据证实，***在负责祥明公司国际贸易业务期间，W&G公司与菲律宾方签订合同并收取的货款于实际支付给祥明公司货款之间的差额，除按菲律宾方业务负责人罗蒙要求返还的佣金回扣外，其余部分均系祥明公司出口货物的对价，应归祥明公司所有”，判决书中明确归祥明公司所有的财产，***应当返还。根据该裁判意见一审法院总结关于本案民事侵权的争议焦点如下：一、关于合同总金额的认定；二、**、嵩天凌云公司是否为共同侵权人；三、佣金的具体数额。一、关于合同总金额的认定。刑事一、二审认定的基本事实“自2015年至2016年8月份，***的W&G公司接到菲律宾方面13份铁塔订购合同，连同部分合同外追加组件，合同数额共计6169870.31美元。***将上述13份合同及合同外追加组件压低价格后以5679641.06美元的数额给了祥明公司，祥明公司完成生产后由***通过龙柏晟公司出口菲律宾。”即刑事判决书已查明涉及的实际合同金额为6169870.31美元。另外，本案涉及的合同的报关金额为6742205.95美元，该金额有发票、报关单佐证。祥明公司主张以报关单为合同总金额，系根据报关情况推定的事实，关于合同总金额的认定的矛盾核心就是推定事实能否推翻既定法律事实（刑事判决书已经认定的事实）。一审法院认为，推定事实在民事诉讼中限于无法查明客观事实的情况下按照证据优势原则进行采信，既然一、二审刑事案件均已经查明实际的合同金额，在祥明公司没有提交足以推翻生效判决的证据情况下，本案应直接采用刑事判决所认定的合同金额。另外，刑事案件认定以W&G公司与菲律宾方签订合同所得利益作为祥明公司应得利益，而报关金额不能体现菲律宾方真实的合同意思表示。因此本案所涉合同价值应为W&G公司与菲律宾方签订合同的价值，即6169870.31美元。二、**、嵩天凌云公司是否为共同侵权人。**与***系夫妻关系，实现侵权所使用的QingdaoW&GInternationalCO，Ltd系使用**的名义申请注册，并登记**为唯一股东、董事，担任公司秘书职务。结合祥明公司提交的证据上海浦发银行开户申请书，**对该证据真实性没有异议，该申请书系由**向银行提交，且附有**身份证明文件等，开户申请书落款有**的签名，该证据明确载明**系离岸W&G的唯一股东、秘书、财务，并独立操作该离岸账户，该离岸账户用于接收菲律宾客户的款项，依该申请材料，上述款项的进出应为**操作完成。同时，对于**辩称的其并不参与W&G公司的经营，显然与上述事实不符，亦未提交证据证实其身份被***冒用，故应认定**为共同侵权人。嵩天凌云公司为有限责任公司，股东为***、李朋、马超，成立于2016年3月30日，该公司与菲律宾公司之间也存在合同关系，截至2016年12月26日，嵩天凌云公司应收菲律宾LBS货款1983470美元，实收1826988美元，故对于祥明公司主张的菲律宾LBS公司分别于2016年5月6日、2016年6月1日直接向嵩天凌云公司转账38000美元、56000美元系应该向祥明公司支付的款项，证据不足，不能认定嵩天凌云公司存在侵权事实，故应不予支持。三、佣金的具体数额。佣金一般指为他人介绍生意而收取的报酬。本案***支付的佣金是为促成QingdaoW&GInternationalCO，Ltd和菲律宾LBS(HK)公司达成的合同所支付给业务介绍人Ramonyu的报酬，（2019）鲁02刑终149号刑事判决书明确“菲律宾方业务负责人罗蒙（Ramonyu）要求返还的佣金回扣……”，刑事判决书已查明***支付给Ramonyu共265000美元，在胶州市公安局提取的***和Ramonyu的对话中2016年11月23日***表示“2万美金是我对派对的一点心意，私人的”，该20000美元系赠与性质的礼金，不应视为佣金。另外，关于支付给Rodgeryu193560美元，一审法院认为，Rodgeryu系菲方公司总裁，不具有介绍的性质，另外经胶州市公安局询问***付款46余万美元的用途时，***回答为市场开拓费和佣金。显然，Rodgeryu作为公司总裁收取193560美元并非佣金，按***公安询问笔录自认的事实，该笔费用应为市场开拓费。QingdaoW&GInternationalCO，Ltd和菲律宾LBS(HK)公司的合同所开拓的市场，受益者是QingdaoW&GInternationalCO，Ltd，在祥明公司法定代表人肖成钢要求Ramonyu写上铁塔是祥明公司生产的，Ramonyu回答“只有李才能写那样的声明，李朋，应该由W&G说是祥明公司生产的”，可见市场开拓并未让祥明公司受益，该笔费用应由QingdaoW&GInternationalCO，Ltd承担。关于支付给菲律宾工程师robrlen1500美元，本案***、嵩天凌云公司、**并未举证证明robrlen为祥明公司有关的合同介绍了哪个项目，在举证不能的情况下，该笔费用不应视为佣金。综合以上经审查确认的事实，佣金具体数额为245000美元。***支付佣金245000美元，包括祥明公司所涉合同和嵩天凌云公司所涉合同，因此本案应摊合同佣金为245000美元×6169870.31美元/（6169870.31美元+2077253美元）=183290.36美元。综上所述，在本案所涉的侵权之诉中，显然不能以***收取的货款作为裁量依据，祥明公司未与菲律宾方签订合同，不能向其主张未给付的部分货款，祥明公司的民事权利在与***伪造签订的合同债权期限届满后直接向侵权人***主张，故在本案中合法的诉求为合同金额扣减已付货款、扣减佣金回扣及刑事判决退赔款后的数额，祥明公司可主张***侵权应返还货款为（6169870.31美元-5070102.14美元-183290.36美元）×6.9459-948963元=5416800.22元。故，祥明公司主张***、**共同赔偿原告遭受的货款损失10792911.85元及利息损失1195300.81元，经一审法院审理，对其货款5416800.22元及对应利息损失的请求依法予以支持，其他诉讼请求一审法院不予支持。另外，如菲律宾LBS(HK)公司或其代表Ramonyu等人直接向祥明公司支付剩余货款，可在本案确认的侵权总额5416800.22元中予以扣除，折抵金额以付款当日的中国人民银行公布的人民币兑美元结算汇率为准。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、***于判决生效之日起十日内向青岛祥明电力设备有限公司支付货款5416800.22元；二、***于判决生效之日起十日内向青岛祥明电力设备有限公司支付利息损失（以5416800.22元为基数，自2016年10月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行人民币同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起直至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、**对本判决书一、二项货币给付义务承担连带责任；四、驳回青岛祥明电力设备有限公司对青岛嵩天凌云重工有限公司的诉讼请求；五、驳回青岛祥明电力设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93729元，保全费5000元，合计收取98729元，由***、**承担60121元，由青岛祥明电力设备有限公司承担38608元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一、***提交如下证据：

证据一、***与菲律宾客户的邮件（经公证及翻译），证明：1、菲律宾客户系***在与祥明公司合作前已经获取，系***个人客户，与祥明公司无关。2、罗蒙、罗蒙的父亲罗杰以及菲律宾公司相关工作人员均系菲律宾采购方的工作人员，身份信息在邮件中都可证实，从而证明W&G公司向菲律宾公司罗蒙、罗杰等人支付的460060美元的开拓费用为事实。3、与W&G公司签订合同的菲律宾公司并非最终的采购方，其在菲律宾也是中间商的身份，故其公司代表想要赚取的差价是正常的国际贸易利润。4、***在两个LBS公司都有合法身份及合法授权，可以以任何一个公司的名义自行制定价格与第三方公司签订买卖合同，***使用罗蒙的签名，用W&G公司进行付款合法有效，并非虚假合同。

证据二、授权函（LBS集团给W&G公司），证明：***代表W&G公司与菲律宾公司签订的合同合法有效，且这两家公司签订的合同与祥明公司无关。

证据三、祥明公司法定代表人肖成钢手写合作协议底稿照片打印件；肖成钢通过手机微信发送给龙柏晟公司的另一股东李朋的微信照片，从李朋的手机中获得（时间为***给详明下订单之前即2015年3月），证明：***与祥明公司之间或者说与肖成钢之间系合作关系，并非劳动合同关系，二者合作方式如下：提成：合同额6%（不含退税）+虚重20%，钱如何给：一个合同一结，3个工作日。（1）工资：无；（2）保险公司承担；（3）车（2个）油费、保险、过路费、保养费；（4）差旅、客户接待公司付；（5）中间可支钱。

证据四、2017年11月份肖成钢（微信名悟空）发给罗蒙的微信聊天截图（该照片系菲律宾的罗蒙又发给***，聊天记录截图的原始记录在***被公安查扣的手机上，现该证据未予退还），证明：祥明公司的法定代表人肖成钢完全清楚菲律宾客户与W&G公司之间的关系，并且肖成钢想要让菲律宾客户直接与祥明公司签合同，从而绕过实际获得该订单的中间商***。菲律宾客户一直都是***的客户，***是正常的贸易商赚差价。

**、嵩天凌云公司质证称，对***提交的四份证据真实性及证明目的均无异议。

祥明公司质证称，第一，***提交的证据在刑事审判阶段均已存在，并非新证据，二审不应采信。第二，***待证事项在生效刑事判决中均未予采信，在上诉人没有相反证据推翻生效刑事判决的情况下，其所有证明事项均不能成立。第三，上诉人主张与祥明公司之间系合作关系生效刑事判决予以否认，***构成一般侵权，不以其具有特定身份为前提，证据三与本案无关。第四，***的犯罪事实亦为其侵权事实，给祥明公司造成了经济损失。龙柏晟公司质证称，其与祥明公司质证意见一致。

二、祥明公司提交如下证据：

证据一、肖成钢和潘慧芳结婚证，证明：虽与本案无关，对刑事判决已经认定的事实无影响，但因上诉人对此提出异议，因此提交证据证明两人的夫妻关系。

证据二、上海浦发银行的对账单，来自刑事案件卷宗，证明：2017年1月17日***被拘留后，W&G公司的账户依然在正常操作交易，进一步证明**是独立操作W&G公司账户。

***质证称，对证据一没有异议，对证据二的真实性没有异议，恰恰证明W&G公司是具有独立法人的公司，并未牵扯到上诉人职务侵占刑事一案中，否则该公司的账户应当被公安机关依法控制，进一步证明W&G公司并不是上诉人所涉的刑事案件中用来实施职务侵占的工具，无法证明**参与了被上诉人主张的侵权行为，刑事判决仅认定该账户开立手续由**签字办理，但没有证据证明该公司账户所涉的转账行为均是由**操作。**、嵩天凌云公司质证称，同***的意见。龙柏晟公司质证称，对真实性及证明事项均无异议。

三、二审期间组织各方当事人对13份祥明公司与LBS相关公司的合同、26份报关单、63份增值税发票进行了质证。各方均对证据文本本身的真实性无异议。

本院认定如下：对***提交的证据四，因***并未提交原始载体，无法显示微信时间及对方人员身份，而从微信聊天的内容来看，系肖成钢与聊天对方就W&G公司是否可以将尾款支付给肖成钢进行沟通，而对方则称案子结束后再说吧，也即聊天当时已有纠纷发生，无法证明肖成钢从一开始就知道菲律宾客户与W&G公司之间的关系，本院对此不予采信。对***提交其他证据是否采信将结合本案案情及其他事实综合作出认定。对祥明公司提交证据的真实性予以确认。

对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：

一、案涉相关主体的基本情况：

1、肖成钢与潘慧芳系夫妻关系。

2、祥明公司成立于2006年6月13日，肖成钢为法定代表人、持股比例100%的股东、执行董事兼总经理，潘慧芳为监事。

3、龙柏晟公司成立于2015年1月30日，股东（发起人）为李朋、***、潘慧芳，认缴出资额均为336万元，李朋为法定代表人、执行董事兼总经理，***为监事；2015年12月17日股东变更为潘慧芳认缴出资额1008万元，持股比例100%，法定代表人、执行董事及总经理均变更为潘慧芳，***仍为监事。

祥明公司、龙柏晟公司工商登记的住所均为胶州市东侧，经营范围亦一致，均为：电力铁塔、钢管塔、钢管杆、四柱塔、变电站构架、钢结构、通讯塔、微波塔……经营本企业自产品及技术的出口业务……

本院（2019）鲁02刑终149号刑事判决认定：龙柏晟公司是经***提议并与肖成钢商议，为向菲律宾出口货物而成立，公司的注册资金及开支费用由祥明公司承担，公司的住所及管理人员均与祥明公司相同，且龙柏晟公司除以公司名义向菲律宾出口祥明公司生产的铁塔等货物外，并无其他业务。***在祥明公司办公场所开展工作，负责为祥明公司联系菲律宾方面订单、办理货物出口、回收货款等，祥明公司为其提供办公场所、设备并报销办公费用，以及祥明公司向***支付业务提成款。

***在一审期间主张由***发起成立龙柏晟公司的原因以及***在龙柏晟公司的一切身份都是为了配合菲律宾客户的要求，用该公司清关，继而获得菲律宾客户的订单。

4、嵩天凌云公司成立于2016年3月30日，股东为李朋、***、马超，***为法定代表人、执行董事兼总经理。

5、QINGDAOWANDGINTERNATIONALCO，LTD（以下简称为W&G公司）于2013年6月18日在马绍尔群岛注册，**为发起人、唯一股东、董事、秘书；W&G公司在浦发银行《公司离岸账户开户申请书》载明：**作为W&G公司独立操作所有离岸账户。**签名确认，并附有其身份证复印件。

本院（2019）鲁02刑终149号刑事判决载明：***于2017年1月17日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。上海浦东发展银行零星对账单显示：W&G公司账户在2017年3月31日及之后仍有资金汇出等大量交易操作。对此***庭后书面回复称，其被强制羁押后，实际控制W&G公司账户的是嵩天凌云公司的股东李朋，财务印鉴也存放在公司办公室，李朋需要使用W&G公司继续开展嵩天凌云公司与菲律宾方、俄罗斯方客户的订单合作等。

另查明，（一）合同签订情况：自2015年2月3日开始至2016年3月3日祥明公司与买方分别为“LBSTechnologies（HK）Ltd”、“LBSTechnologiesASIAPACIFICCORP.”签订买卖合同共计13份，祥明公司在落款处均加盖了祥明公司公章，由肖成钢签名，买方名称虽在抬头处不同，但在落款处加盖的均是“LBSTECHNOLGYHONGKONGLIMITED”印鉴,与抬头处的买方名称均不同，且均显示有***手写签名“RAMONYU”。其中，合同抬头处的买方为“LBSTechnologies（HK）Ltd”的合同有9份；合同抬头处的买方为“LBSTechnologiesASIAPACIFICCORP.”的合同有4份。

（二）报关情况：自2015年4月26日开始至2016年8月3日龙柏晟公司出口报关26笔，报关总金额为6742205.95元。

（三）开具发票情况：自2015年5月30日至2016年8月13日龙柏晟公司以“隆百顺科技香港有限公司”为购货单位开具63份增值税普通发票，总金额为6742205.95元。

再查明，***提交2014年12月28日《授权函》，内容显示有：甲方为：LBSGroupCompanies代表和商务经理Ramonyu（杨昔泉），乙方为：QingdaoW&GInternationalCO，Ltd代表和商务操作人为***、李朋，LBS集团公司正式授权给青岛W&G国际有限公司作为2015年1月1日到2017年12月31日在中国（大陆）的独家代理人和合作公司进行如下商务事宜：A铁塔部分：供应商评估、与供应商关于技术要求、价格、交货时间、付款方式、质量要求等所有合同细节的定稿；与供应商签订合同；报关、海运安排……；给供应商发送货款、对账……；进行质量控制。B设备采购方面：与设备供应商签订合同；与供应商对账、发送货款……。落款处显示有“泉昔Ramonyu”、***、李朋的手写签字。***据此主张其对于两个LBS公司都有合法身份及合法授权，可以以任何一个公司的名义自行制定价格与第三方签订买卖合同，***签署Ramonyu，用W&G公司进行付款合法，***代表W&G公司与菲律宾公司签订合同合法有效。而W&G公司是菲律宾采购方在中国的唯一指定采购商，菲律宾采购方只与W&G公司签合同，不会与除此之外的任何公司签订采购合同，继而祥明公司与菲律宾采购方没有合同关系。

二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，根据各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、祥明公司向***主张权利是否主体适格；二、***给祥明公司造成的损失数额问题及**应否承担连带责任问题。

关于争议焦点一，生效刑事判决已认定龙柏晟公司是经***提议并与肖成钢商议，为向菲律宾出口货物而成立，公司的注册资金及开支费用由祥明公司承担，公司的住所及管理人员均与祥明公司相同，且龙柏晟公司除以公司名义向菲律宾出口祥明公司生产的铁塔等货物外，并无其他业务。***在祥明公司办公场所开展工作，负责为祥明公司联系菲律宾方面订单、办理货物出口、回收货款等，祥明公司为其提供办公场所、设备并报销办公费用，以及祥明公司向***支付业务提成款。虽然***是在龙柏晟公司办理入职手续，但其实质上是入职祥明公司，并负责祥明公司国际贸易业务，最终侵占的也是祥明公司的利益。因此，祥明公司在本案中主张权利主体适格。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于争议焦点二，首先，生效刑事判决仅判令从W&G公司转至***个人账户的948963元由***退赔祥明公司，但同时该刑事判决亦认定W&G公司与菲律宾方签订合同并收取的货款与实际支付给祥明公司货款之间的差额，除按菲律宾方业务负责人罗蒙要求返还的佣金回扣外，其余部分均系祥明公司出口货物的对价，应归祥明公司所有，并认定W&G公司与菲律宾方签订合同的价值为6169870.31美元，实际支付给祥明公司货款为5070102.14美元。因此一审法院以生效刑事判决所认定的上述事实作为裁判依据并无不当，于法有据，***就刑事案件中公安机关委托鉴定的审计报告在本案中所提出的异议不能成立，在本案中申请鉴定人员出庭本院不予准许。

其次，***主张其在龙柏晟公司的一切身份都是为了配合菲律宾客户的要求，用该公司清关，继而获得菲律宾客户的订单，并作为买方LBS相关公司的代理人签署合同，合同合法有效，对此本院认为，无论***提交的授权是否真实，***均认可并未向祥明公司披露过其具有所谓买方LBS公司的授权，也并未披露过其代表买方与祥明公司签订合同，反而表示无需告知，在实际上采取由***签署他人姓名的方式向祥明公司隐瞒其买方身份，也即在有利益冲突的买受双方合同关系中，***既作为货物的买方以隐匿自己身份的方式签订合同，又负责卖方祥明公司的货物销售，实施了侵害祥明公司利益的行为，使得祥明公司在不知情的情况下作出了违背其真实意思的表示，并因此给祥明公司造成了对价损失，也即上述刑事判决认定应归祥明公司所有的货物对价损失，与***的侵权行为之间具有因果关系，应由***予以赔偿。上述合同并非祥明公司的真实意思表示，***主张合同合法有效不能成立，本院不予支持。

再次，对于佣金数额，一审判决综合刑事案件中当事人的陈述以及其他证据认定相关款项的不同性质及受益主体，从而在不同受益主体之间按比例进行了分配，有相应的事实与法律依据，并无不当。至于祥明公司在一审的诉讼请求为要求赔偿报关金额与祥明公司所签13份合同的差额，一审法院为减少当事人的诉累，依据生效刑事判决认定事实作出判决，并未超过祥明公司诉讼请求的标的额，祥明公司对此并未提起上诉，在二审庭审中亦明确表示认可，并无不当，本院依法予以确认。

最后，***、**均主张W&G公司由***实际控制，**不应承担连带责任的问题，本院认为，**与***系夫妻关系，**作为W&G公司的发起人、唯一股东、董事、秘书，在明确载有“独立操作所有离岸账户”的W&G公司账户开户申请书中签字予以确认，在刑事案件发生后仅凭***及**的个人陈述主张**不参与公司经营管理，不能推翻上述书面证据证明的事实，本院对此不予采信，**应当对***承担连带责任。

综上，上诉人***、上诉人**的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***预缴的二审案件受理费55121元，由上诉人***负担；上诉人**预缴的二审案件受理费55121元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　解　鲁

审判员　胡金鳌

审判员　温　燕

二〇二〇年八月二十八日

法官助理 张 宁

书记员 刘欣瑜