某某诉云南汇园林景观工程有限公司合同纠纷案一审判决书

云南省大关县人民法院

民事判决书

（2014）大民初字第246号

原告（反诉被告）：***。

委托代理人：***。

被告（反诉原告）：云南**园林景观工程有限公司。

委托代理人：***。

原告***诉被告云南**园林景观工程有限公司（以下简称“**园林公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2014年6月24日立案受理，8月4日，被告（反诉原告）**园林公司提起反诉。依法适用简易程序，于2014年8月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托代理人***，被告（反诉原告）**园林公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）**相诉称：2012年8月，**园林公司将其承包的***景区公路绿化工程中双马公路硬质景观工程的施工劳务发包给我，承包单价分别为：砖砌体花坛764.96元／m3，砌筑花坛位置的场地清理及废土开挖3元／m，毛石挡墙215.05元／m3，双方于2012年9月16日补签了《***景区公路绿化硬质景观工程协议书》。在施工过程中，我提出砌筑花坛的单价过低，公司的管理人员李贵先后同意给我增加相应单价，增加后单价为841.21元／m3。2012年10月27日，因粉糊层出现脱落现象，我向公司书面请示是否继续施工并要求提高价格，公司管理人员李贵回复“价格不变，继续从第二个弯道贴着走”。2012年11月底，我按公司要求做完双马公路的全部承包内容，共计清理废土3116m，砌筑花坛388.80135m3，砌筑毛石挡墙262m3，施工过程中公司向我借用工人及材料费用3460元，按照约定的单价，公司应支付我工程款396213.55元，扣除公司已经支付的168790元，公司还应支付我227423.55元。工程结束后，公司既不与我结算也不支付相应工程欠款。要求公司支付我工程欠款227423.55元；并按银行同期贷款利率支付我利息23310.91元；诉讼费由公司承担。另外，请求法院驳回公司的反诉请求。

被告（反诉原告）**园林公司辩称：原告所诉的工程分包及协议签订情况属实，但协议对施工所用材料及工期等进行了约定。因原告未按协议约定的质量要求完成其所承揽工程，导致工程最终验收不合格，不应当支持其诉讼请求；因其未交付合格标的物，已构成根本违约，要求解除双方之间的合同；我方认可原告计算的砌筑花坛位置的场地清理及废土开挖总价9348元，毛石挡墙总价56343.1元，借用工人及材料费3460元，对质量不合格的砖砌体花坛部分不予认可，且对不合格部分我们进行了返工，对于返工造成的损失，我们特向人民法院提起反诉，要求原告承担公司损失348110元；诉讼费均由原告承担。

原告（反诉被告）***针对其事实、理由及诉讼请求向本院提交了如下证据：1.***景区公路绿化硬质景观工程协议书原件1份，证明原被告存在的是劳务合同关系；2.***景区公路绿化部分工程的请示1份，证明原告在施工过程中受到被告的严格管理，同时也证明价格在途中有变化；3.中国人民银行基准利率调整表1份，证明银行一至三年的执行基准利率是6.15%。

被告（反诉原告）**园林公司针对其答辩及反诉请求、事实及理由向本院提交了如下证据：1.公司营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证、法定代表人身份证明、城市园林绿化证复印件各1份，证明其主体资格及基本信息；2.大关县公证处公证书复印件1份，证明其对大关县***的绿化工程属于合法承包；3.监理工程通知单复印件1份、照片5组，证明原告承建的工程砖砌体花坛不合格，需要返工；4.大关县***景区公路绿化改造工程缺项验收申请复印件1份，证明公司向大关县城建局申请对不合格的工程暂不予验收，待返工后另行验收；5.大关县城建局情况说明复印件1份，证明原告施工的花坛出现严重的质量问题，工程质量不合格；6.监理工程通知单复印件1份，证明监理方要求公司对不合格工程进行返工；7.监理回复通知单复印件2份，证明公司向监理方承诺完成返工的具体时间；8.签证表复印件2份，证明不合格的砖砌体花坛经发包方、承包方及监理方测量为334.37m3；9.双马公路施工合同复印件1份及收条复印件3份，证明公司返工的工程量及因返工而产生的损失；10.拆除不能用的文化石照片1组及收据复印件2张，证明所贴的文化石因返工报废，及重新购买文化石产生的费用。

经质证，**园林公司对***提交的证据1，三性无异议，且能证明单价应以协议上约定的764.96元／m3为准，协议属于承揽合同；对证据2的真实性无异议，但只能证明公司只存在对工程进度方面的管理；证据3的客观性、真实性无异议，但与本案没有关联。***对**园林公司提交的第1、2组证据及第3组证据中监理工程通知单无异议，对照片有异议，因照片上无具体时间、地点，不符合证据收集的规定；对第4至7组证据的三性无异议，且正好能证明导致工程出现质量问题是属于公司的原因；对第8组证据的三性无异议，但计算方式上还应当加上抹灰层、文化石贴面的面积，计算出砖砌体花坛总和应为388.80135m3，公司计算出的334.37m3不正确；对第9、10组证据的关联性和真实性持异议，不能作为证据使用。

本院结合各方当事人的质证意见综合评判如下：

***提供的第1、2组证据客观、真实，且与本案事实相关，本院确认有证明力，予以采信；第3组证据与本案无关，不予采信。**园林公司提供的第1至8组证据客观、真实，且与本案事实相关，本院确认有证明力，予以采信；第9、10组证据***持异议，本院不予采信，照片、收条、收据因与本案事实无关，不予采信。

据此，本院确认如下法律事实：

2012年8月，**园林公司将其承包的***景区公路绿化工程中双马公路硬质景观工程以砖砌体花坛764.96元／m3，砌筑花坛位置的场地清理及废土开挖3元／m，毛石挡墙215.05元／m3承包给***，双方于2012年9月16日补签了《***景区公路绿化硬质景观工程协议书》。2012年10月27日，***向**园林公司书面请示是否继续贴面及是否提高价格，**园林公司管理人员李贵回复“价格不变，继续从第二个弯道贴着走”。2012年11月底，***共计完成清理废土3116m，砌筑毛石挡墙262m3。施工过程中，**园林公司向***借用工人及材料费用3460元，同时，向***支付费用168790元。至今，双方未对工程进行结算。

另查明，砖砌体花坛未通过大关县住房和城乡规划建设局的验收，后**园林公司又将该项工程承包给自然人***。诉讼中，被告提出反诉。

归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点在于：1.***与**园林公司之间是劳务合同还是承揽合同关系；2.本案中诉称的砖砌体花坛方量及单价应当如何计算；3.**园林公司是否应当支付***的工程欠款及利息；4.**园林公司的反诉请求是否应当得到支持。

本院认为：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。**相与**园林公司签订的《***景区公路绿化硬质景观工程协议书》是双方真实意思表示，合法有效，协议性质及内容符合承揽合同要件，属于承揽合同。本案中，**园林公司提交与***签订的双马公路施工合同第七条，明确约定了砖砌体花坛所用材质以混凝土浇筑或标准免烧砖（机压砖）施工，但其与**相签订协议时，双方对所用砖并未明确约定用什么砖，事后双方也未补充约定。因此，**园林公司在与**相签订的合同时，对材质要求未尽到相应提示告知义务。另外，施工中有监理人员及**园林公司的管理人员，针对**相用来砌筑花坛的砖未提出异议，且在施工过程中，***曾向公司书面请示是否继续贴面及是否提高价格，**园林公司管理人员明确回复继续施工，默许了原告施工所用材质。作为具有专业城建资质的**园林公司在其工程缺项验收申请中提到“因公司初到此地开展业务，对当地的材料性能未能完全掌握”，对于材料性能连承包工程的公司都未能掌握，***只是一个普通的自然人，对于材料是否适用的性能依其自有技术条件更是无法知晓。结合本案，***已按约定完成其工程量，**园林公司应当按合同约定履行支付工程欠款义务。**园林公司提交的两份签证表，明确载明了贴面砖砌体工程量为245.84m3，无贴面砖砌体工程量为88.53m3，则砖砌体工程量合计为334.37m3。因***对砖砌体花坛方量未提供相应依据，其在诉讼中对**园林公司提供的砖砌体测量数据无异议。因此，本院确认砖砌体花坛为334.37m3。关于***主张砖砌体花坛提价的问题，***未提供相应证据予以证明，故砖砌体花坛单价应以双方协议约定的764.96元／m3计算，合计砖砌体花坛总价为334.37m3×764.96元／m3＝255779.68元。**园林公司对砌筑花坛位置的场地清理及废土开挖总价9348元、毛石挡墙总价56343.1元、及借用工人和材料费3460元无异议，则***应获得的总款为255779.68＋9348＋56343.1＋3460＝324930.78元，扣除双方均认可支付的168790元，**园林公司还应向***支付工程款156140.78元。***主张的利息请求，因双方在法庭辩论终结前尚未对工程进行结算，无事实依据，本院不予支持。

关于**园林公司反诉主张的问题，公司认为砖砌体花坛质量不合格是因为***所用砖的原因导致，虽然，砖是原告购买，但施工中，公司并未提出异议，诉讼中也未提出工程质量有问题系砖不合格原因导致，结合原告已按合同约定履行义务，故**园林公司的反诉主张不能支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、由被告云南**园林景观工程有限公司支付欠原告***工程款156140.78元；

二、驳回原告***的其余诉讼请求；

三、驳回反诉原告云南**园林景观工程有限公司的反诉请求。

上述第一项限本判决生效后15日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费4633元，减半收取2316.5元，反诉案件受理费6521元，减半收取3260.5元，合计5577元，由被告（反诉原告）云南**园林景观工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。

代理审判员幸群

二〇一四年九月十六日

书记员***