孙关柱、云南旌晖房地产开发有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云03民终2453号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年4月11日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。

上诉人（原审被告）：云南旌晖房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91530300688583741N；住所地：云南省曲靖市麒麟区校场西路古城社区三江国际汇都华庭****。

法定代表人：彭勇斌。

委托诉讼代理人：柴林，云南大韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年6月10日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。

原审被告：曲靖市麒麟区丰登建筑安装有限公司。统一社会信用代码：91530300217234676A；住所；住所地：云南省曲靖市麒麟区环城东路北段div>

法定代表人：余自力。

委托诉讼代理人：袁群松，曲靖市麒麟区众擎法律服务所法律工作者。

原审被告：陆小虎，男，1959年9月28日生，汉族，住云南省曲靖市沾益区。

原审被告：孙光亮，男，1968年5月1日生，汉族，住云南省宣威市。

上诉人***、云南旌晖房地产开发有限公司（以下简称旌晖公司）因与被上诉人***，原审被告曲靖市麒麟区丰登建筑安装有限公司（以下简称丰登公司）、陆小虎、孙光亮劳务合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，并征得当事人同意，对本案不开庭进行了审理，上诉人***，上诉人旌晖公司的委托诉讼代理人柴林，被上诉人***，原审被告丰登公司的委托诉讼代理人袁群松，原审被告陆小虎到庭参加询问。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.依法撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初866民事判决，将本案发回曲靖市麒麟区人民法院重审；2.依法判决驳回被上诉人***的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决对下列事实没有进行认定。本案上诉人***承建的工程为曲靖市麒麟尚南雅居建设工程，该工程系陆小虎以丰登公司的名义投标，中标并签订建设工程合同之后，陆小虎又用皇浩房地产公司的名义，将建设工程转让给上诉人***施工。丰登公司违反法律规定，将建筑资质借给陆小虎承包工程，陆小虎及丰登公司应就实际施工人***所欠的工人工资及材料款等承担连带清偿责任，一审法院对此视而不见。（二）一审判决认定上诉人***拖欠被上诉人***工资32000元，明显错误。上诉人***向被上诉人***出具工资《欠条》，确认拖欠工资数额，根据旌晖公司与丰登公司签订的《尚南雅居项目补充协议》及发布的《联合通告》，2016年8月29日之后，上诉人施工期间的工人工资由旌晖公司、丰登公司和陆小虎认可后发放。***只确定欠款数额，无权支付款项，施工员***在工地上做工的工资都是由陆小虎认可、旌晖公司支付，一审法院没有核实和查清。二、本案一审判决程序严重违法，适用法律错误。根据《劳动合同法》第九十四条，劳动和社会保障部、建设部印发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定、第十二条规定，本案涉及拖欠农民工工资，上诉人***应与旌晖公司、丰登公司、陆小虎对拖欠工资承担连带清偿责任。

上诉人旌晖公司辩称，***没有将我方作为被上诉人提起上诉，对***的上诉请求，由法院查明事实依法进行处理。

被上诉人***辩称，32000元工钱没有付清，当时丰登公司打电话与我协商，说不扣除3000元就不付钱给我，所以我才答应，实际只付给我29000元。其他意见和一审是一样。

原审被告丰登公司辩称，上诉人说的与事实不符，一审判决明确载明丰登公司和陆小虎承担连带清偿责任。一审法院判决的32000元，已经由丰登公司和陆小虎支付29000元。

原审被告陆小虎辩称，丰登公司和陆小虎已经付给***29000元，且达成协议支付29000元就了结了，不按32000元付款。

上诉人旌晖公司上诉请求：1.撤销曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初866号民事判决第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。第一，将“劳务费”等同于“工程款”错误。劳务费是劳务行为的对价，而工程款包括了人工、材料、机械、管理、税金与利润等各项费用，两者并不等同。第二，被上诉人***主张的是“劳务费”，案由为“劳务合同纠纷”，所以，被上诉人***不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定的“实际施工人”，一审错误认定被上诉人***是实际施工人。第三，案涉《用工劳动合同》及欠条系被上诉人***与原审被告***之间的合同关系，上诉人不是合同当事人，根据合同相对性原则，上诉人对被上诉人***不负有合同义务，一审法院判决上诉人支付劳务费没有事实依据。二、一审判决适用法律错误。第一，一审错误适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条。根据国务院《保障农民工工资支付条例》第二条的规定，农民工的法律定义是“为用人单位提供劳动的农村居民”，被上诉人***的身份是“城镇居民”而非“农村居民”，不属于“农民工”。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条适用的前提是“工程总承包企业违反规定发包、分包工程”，而上诉人是案涉工程的发包人（建设单位），不是工程总承包企业，案涉建设工程的总承包企业是原审被告丰登公司，该规定不能适用于上诉人。第二，一审错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。第二十六条规定的“实际施工人”指的是司法解释第一条和第四条规定的“实际施工人”，被上诉人***仅为原审被告***提供劳务，不是司法解释第一条和第四条规定的“实际施工人”。恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

上诉人***辩称，***同意放弃3000元不再追究，我请求划分一下责任就行了。

被上诉人***辩称，我当时也是因为家里急需用钱才答应放弃3000元，只给29000元。

原审被告丰登公司及陆小虎的答辩意见与前述答辩意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工资共计32000元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2015年4月9日，被告旌晖公司（发包人）与被告丰登公司（承包人）签订合同，约定被告旌晖公司将尚南雅居（南都双座B栋）建设工程发包给被告丰登公司（实际承包人为被告陆小虎，被告陆小虎挂靠在被告丰登公司，借用被告丰登公司的资质），后被告陆小虎将涉案工程转给被告***，双方未签订书面合同。被告孙光亮受被告***委托，负责涉案工程的现场施工管理，并于2017年6月5日与原告签订《用工劳动合同》，对工种、劳务费支付标准等进行了约定。2018年2月5日，被告***向原告出具欠条，载明：今***欠***自2017年6月5日至2018年2月5日八个月工资共计42000元（备注：以上欠款属曲靖尚南雅居项目部工资，以上欠款由曲靖市旌晖房地产有限公司代付，以上欠款按每月8000元计算，已付22000元，下欠42000元）。欠款人：***。

一审法院另查明，2016年8月29日，被告旌晖公司与丰登公司签订《尚南雅居项目补充协议》，约定鉴于尚南雅居项目开工建设以来，由于分包人员管理混乱，项目资金管理不能有效用于项目工程建设，为保证后期甲方拨付给乙方的工程进度款能够确实有效的用于项目建设，经双方协商一致，后续的工程款拨付中，甲方监督项目工程用款情况，乙方委托甲方直接用于支付项目材料款，支付现场施工人员工资（但必须造册工资表发放到个人，不得一笔支付给包工头）、支付乙方应缴纳的国家税金、支付乙方管理费用，上述费用必须经项目负责人陆小虎签字认可，支付的各款项从甲方应付给乙方的最终结算价款中扣除。

涉案工程已竣工验收并交付使用，被告旌晖公司与被告丰登公司尚未进行最终结算；被告***中途退出涉案工程的建设，至今被告陆小虎与被告***亦未完成最终结算。原告做工期间，被告旌晖公司曾向原告支付了部分劳务费，并在***出具欠条后（2018年2月12日）向原告转账支付劳务费10000元。

一审法院认为，劳务合同关系是指劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同关系。本案被告孙光亮接受被告***的委托，雇佣原告提供劳务，原告与被告***之间形成个人劳务关系，双方对劳动报酬进行了结算确认，被告***作为劳务接收方应向原告支付劳动报酬，故原告要求被告***支付劳动报酬32000元的诉请，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”之规定，被告孙光亮代理***雇佣原告提供劳务，产生的法律后果应由被代理人***承担，原告要求被告孙光亮支付劳动报酬的诉请，不予支持。根据劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条之规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。被告丰登公司将其建设施工资质出借给无资质的被告陆小虎使用，被告陆小虎又将该工程转给被告***，被告陆小虎、丰登公司应当对原告的劳务报酬承担连带支付责任。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人在欠付工程借款范围内对实际施工人承担责任。被告旌晖公司将案涉工程发包给具有相应资质的丰登公司，但案涉工程已竣工验收交付使用，双方未进行最终的结算，原告要求被告旌晖公司支付劳动报酬的诉请，支持被告旌晖公司在欠付工程款限额内承担支付责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告***支付原告***劳务费人民币32000元。二、被告曲靖市麒麟区丰登建筑安装有限公司、陆小虎对第一项承担连带支付责任。三、被告云南旌晖房地产开发有限公司在欠付被告曲靖市麒麟区丰登建筑安装有限公司工程款范围内对原告***承担劳务费的支付责任。四、驳回原告***的其他诉讼请求。上述一、二、三项于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费600元（原告已预交），由被告***承担（于本判决确定的履行期限内支付原告）。

二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明：旌辉公司通过公开招标，确定丰登公司为尚南雅居建设工程施工的中标人。2015年3月9日，旌辉公司向丰登公司签发中标通知书。2015年4月9日，旌辉公司与丰登公司订立是施工合同，约定：工程名称为尚南雅居（南都双座B栋）；承包范围，施工图所含全部内容（包含但不限于桩基工程，地下，地下室土建、安装，地上，地上部分土建、安装，消防，弱电，热泵及保温水箱，电梯采购及安装等），但不包括基坑支护、绿化、电力部门配套费；合同计价形式为平米价格包干。2015年6月9日，曲靖市皇浩房地产开发有限公司与陆小虎签订施工合同，约定的工程名称、承包范围与前述施工合同完全一致，合同价格形式约定为：签约合同价19380800元，计价方式为1700元每平米价格包干，最后以工程量计算工程款，合同签订后必须缴纳工程保证金200000元。合同履行过程中，丰登公司认可陆小虎系其委托的项目负责人。

2020年6月，丰登公司、陆小虎与***协商，对***出具欠条并支付10000元后下欠的劳动报酬32000元，***放弃3000元，丰登公司、陆小虎向***支付29000元即清结。双方达成协议之后，丰登公司、陆小虎已向***实际支付29000元，但当事人不同意本案作调解处理。

另查明，***原住址为云南省曲靖市沾益区岩竹村委会小海子村民小组18号，系沾益区大坡乡岩竹村委会小海子村民小组村民。

二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，原审被告孙光亮代理上诉人***与被上诉人***签订《用工劳动合同》，***为***提供劳务，与***之间形成劳务合同关系。因上诉人***拖欠被上诉人***的劳动报酬引起本案纠纷，当事人的讼争法律关系的性质属劳务合同纠纷。

被上诉人***系曲靖市沾益区大坡乡岩竹村委会小海子村民小组村民，属农村居民。原审被告丰登公司作为尚南雅居（南都双座B栋）建设工程的总承包人，以曲靖市皇浩房地产开发有限公司的名义，将中标承包的工程非法转包给不具备用工主体资格的原审被告陆小虎，陆小虎再次转包给上诉人***，***雇佣被上诉人***负责施工管理，***实际提供了施工管理劳动，有权获得相应的劳动报酬。根据国务院公布的《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款规定：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”故对于上诉人孙关权下欠被上诉人***的劳动报酬32000元，应由原审被告丰登公司先行清偿后，再依法进行追偿。

本案诉讼过程中，原审被告丰登公司、陆小虎与被上诉人***就下欠的劳动报酬支付达成协议，已向***实际支付劳动报酬29000元，不违反法律规定，应予以确认。

综上，被上诉人***向一审法院起诉提出的诉讼请求，相关当事人已自行协商处理，鉴于当事人不同意以民事调解书的形式进行确认，故判决驳回***的诉讼请求。一审判决适用法律错误，判决结果存在不当，结合本案实际，应当予以撤销。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初866号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费600元，由曲靖市麒麟区丰登建筑安装有限公司负担。上诉人***预交的二审案件受理费600元，退回300元，由上诉人***负担300元；上诉人云南旌晖房地产开发有限公司预交的二审案件受理费600元，退回300元，由上诉人云南旌晖房地产开发有限公司负担300元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘招银

审判员　　时劲松

审判员　　敖显外

二〇二〇年十月二十日

书记员　　陈　蔚