某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云28民终1556号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年9月19日出生，汉族，身份证住址重庆市铜梁县。

委托诉讼代理人：高慧明、吴琪莹，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月22日出生，汉族，身份证住址重庆市铜梁县。

委托诉讼代理人：江晓晴子，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：昆明禄劝裕光建筑装饰有限责任公司，住所地云南省禄劝县鼎诚佳园小区**。

统一社会信用代码：91530128709753376R。

法定代表人：朱盛强，经理。

原审被告：禄劝天裕房地产开发有限公司，，住所地云南省禄劝县鼎诚佳园小区**

统一社会信用代码：91530128772653060M。

法定代表人：童光明，总经理。

原审被告：禄劝天裕房地产开发有限公司版纳分公司，营业场所云南省景洪市勐腊路18号附1号（天城佳园1幢2层商铺204号）。

统一社会信用代码：91532800550146805G。

负责人：童朝军，总经理。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告昆明禄劝裕光建筑装饰有限责任公司（以下简称裕光公司）、禄劝天裕房地产开发有限公司（以下简称天裕公司）、禄劝天裕房地产开发有限公司版纳分公司（以下简称天裕版纳分公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人江晓晴子到庭参加诉讼。原审被告裕光公司、天裕公司、天裕版纳分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：将一审判决第一项中“劳务费98720元”改判为“劳务费55397.75元”。事实和理由：一审判决认定事实有误。2017年11月12日上诉人与被上诉人签订了一份《天城佳园刮塑、刷漆人工工资结算》，签订时未对被上诉人完成的工程量进行认真核实。后经与原审被告的工程负责人审定，尤其是上诉人与原审被告的建设工程施工合同纠纷案诉讼中，经工程造价鉴定机构核定，被上诉人实际完成的内墙漆为13859平方米，外墙漆为15395.5平方米，根据双方合同约定的单价计算，被上诉人已完工部分的全部工程造价应为364897.75元，而非结算书中的408220元，相差43322.25元，故一审判决认定的上诉人应付被上诉人的劳务费应为98720元－43322.25元＝55397.75元。另外，被上诉人还必须出具正规发票上诉人才能付款。

被上诉人***辩称：上诉人***签字并且加盖裕光公司天城佳园项目部印章与***进行结算，双方均认可由***刷内外墙漆1幢和5幢人工工资，合计是408220元，另案的工程造价鉴定***并未参与，对鉴定中确认的工程量不予认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

原审被告裕光公司、天裕公司、天裕版纳分公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.***、裕光装饰公司连带支付***劳务费98720元及资金占用费6278.32元（资金占用费按98720元同期银行贷款利率计算，时间自2018年1月3日暂计算至2019年4月30日，剩余资金占用费计算至所有费用实际支付完毕之日止），天裕公司及天裕版纳分公司在欠付工程款的范围内承担直接赔偿责任；2.案件受理费由***、裕光公司、天裕公司、天裕版纳分公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月18日，天裕版纳分公司将天城佳园小区建设项目发包给裕光公司，双方并签订《建设工程施工合同》。2015年4月23日，裕光公司与裕光公司天城佳园项目部签订一份《项目承包协议书》，约定裕光公司将天城佳园小区项目图纸所示内容（除人工挖孔桩、电梯外）全部承包给项目部。其中***作为项目部代表人签名确认并加盖项目部公章。2017年4月2日，***（乙方）与裕光公司天城佳园项目部（甲方）签订一份《施工合同》，约定甲方将天城佳园小区1栋、5栋楼除地下室以外的内墙刮塑、外墙刷漆、完工后的卫生清扫承包给乙方，合同价单做工，按外墙刷漆16.5元/㎡，内墙刮塑8元/㎡计算等相关内容。其中***在甲方签字处签名。同年11月12日，***与裕光公司天城佳园项目部签署一份《天城佳园刮塑、刷漆人工工资结算》其中显示已完成天城佳园小区刮塑、刷漆1幢、5幢人工工资合计408220元，已付工资259500元，剩余尾款148720元。

一审法院认为，因裕光公司与裕光公司天城佳园项目部之间就涉案工程签订了《项目承包协议书》，可知裕光公司明知***在使用裕光公司天城佳园项目部章的情况，后***使用该项目部章与***签订《模板、外架工程劳务分包合同》，将涉案工程承包给***施工。经查实，该项目部实际经营人是***，其个人并无施工相应施工资质，故一审法院认为双方实质为挂靠关系。***认为其只是代表裕光公司施工，其为经办人，责任主体应该是裕光公司的答辩意见，因其以项目部名义与***签订分包合同，其个人已经实施了一个违法分包行为，对于***来说，***即为“分包人”，故***认为其只是经办人的说法不能成立。***要求***支付欠付劳务费的诉讼请求一审法院予以支持。因***与裕光公司实为挂靠关系，裕光公司对涉案工程欠付的劳务费亦应承担相应责任。***要求***和裕光公司连带支付劳务费的诉讼请求一审法院予以支持。关于欠付的劳务费金额，根据***与***之间的工程结算，剩余尾款为148720元。根据***自述在结算后原审被告支付了5万元款项，故***要求支付98720元劳务费的诉讼请求一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，***与***结算时间为2017年11月12日，可知当时工程已经完工，***要求***以欠付款项为本金，按照同期银行贷款利率计算2018年1月3日至款项支付完毕之日利息的诉讼请求一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，涉案工程的发包人为天裕版纳分公司，经庭审查明，发包人对工程款还未支付完成，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，***要求天裕公司及天裕版纳分公司在欠付工程款的范围内承担直接赔偿责任的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，判决：一、***和裕光公司在判决生效后三十日内连带支付***劳务费98720元及资金占用费（资金占用费以98720元为本金，按同期银行贷款利率计算，时间自2018年1月3日计算至本项劳务费支付完毕之日止）；二、天裕公司及天裕版纳分公司在欠付裕光公司涉案工程款的范围内对上述第一项判项内的付款义务承担支付责任。案件受理费2400元，由***、裕光公司、天裕公司、天裕版纳分公司负担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：1.天城佳园外墙漆施工合同；2.天城佳园小区工程项目工程造价司法鉴定意见书。被上诉人及原审被告均未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天城佳园小区工程项目工程造价司法鉴定意见书系本院在另案中委托云南鼎丰司法鉴定中心对案涉工程进行造价鉴定作出，本院予以采信，可证实案涉工程双飞粉（即内墙刮塑）工程量为13859㎡，外墙漆工程量为15395.5㎡。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。

综合当事人诉辩主张，本案二审争议的焦点是：尚欠***的劳务费为多少。

本院认为，根据***二审期间提交的证据，能够证实***实际施工的外墙刷漆面积为15395.5㎡，内墙刮塑面积为13859㎡，依据双方合同约定，外墙刷漆16.5元/㎡，内墙刮塑8元/㎡计算，***的劳务费应为364897.75元（15395.5㎡×16.5元/㎡+13859㎡×8元/㎡），扣除当事人认可已支付的309500元（259500元+50000元），尚欠的款项应为55397.75元。***上诉主张尚欠劳务费55397.75元的理由成立，本院予以支持。双方在合同中并未约定付款必须以对方开具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项，故***主张必须先出具发票才能付款的理由不能成立，本院不予支持。

另，一审判决适用《中华人民共和国公司法》第十三条不当，本院纠正为第十四条。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：

一、撤销云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初1797号民事判决；

二、***、昆明禄劝裕光建筑装饰有限责任公司于本判决生效之日起三十日内连带支付***劳务费55397.75元及资金占用费（资金占用费以55397.75元为本金，自2018年1月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、禄劝天裕房地产开发有限公司、禄劝天裕房地产开发有限公司版纳分公司在欠付昆明禄劝裕光建筑装饰有限责任公司涉案工程款的范围内对上述第二项判项内的付款义务承担支付责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费2400元，由***负担1344元，***负担1056元。***预交的二审案件受理费本院不另清退，由***迳付***。一审案件受理费2400元，照一审判决收取。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。

审判长　　臧翠玲

审判员　　陈　瑜

审判员　　徐艺华

二〇二〇年十二月十一日

书记员　　孙羽茜