孙吉祥、云南弘佳装饰集团有限公司二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云31民终592号

上诉人（一审原告）：***，男，1964年10月9日生，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：李斌，云南治国律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：袁永东，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（一审被告）：云南**装饰集团有限公司。统一社会信用代码：9153010073119358XY。

住所地：云南省昆明市西山区环城南路**云纺国际商厦******。

法定代表人：旷成东，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊德清，男，1983年1月15日生，住云，住云南省昆明市五华区授权代理。

被上诉人（一审被告）：梁河县华商旅游置业有限公司，统一社会信用代码：91533122571859572B。

;'>住所地：云南省梁河县遮岛镇南甸路（原老政府办公楼）div>

法定代表人：杨帆，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐仕文，男，1963年3月14日生，住云，住云南省昆明市盘龙区授权代理。

上诉人***因与被上诉人云南**装饰集团有限公司（下称**公司）、梁河县华商旅游置业有限公司（下称华商公司）案外人执行异议之诉一案，不服梁河县人民法院（2020）云3122民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭审理了本案，上诉人***及其特别授权的委托代理人李斌、袁永东，被上诉人华商公司特别授权的委托代理人徐仕文到庭参加诉讼。被上诉人**公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求；2.二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.梁河县人民法院的执行裁定属于超标查封和乱查封。梁河县人民法院云31**民初452号民事调解书的执行标的为1138934.15元，但梁河县人民法院于2019年4月10日作出的云31**执85号执行裁定书，查封了位于梁河县房屋（梁河县xxx生活中心）负一层、一层Ａ区、二层Ａ区及三层，市值价值超过2000万元。违反法律规定超标的查封和乱查封。因此，恳请二审法院依法纠正其违法行为。2.一审判决认为上诉人没有任何证据证明向华商公司支付过房款的观点是错误的。在一审的庭审过程中***向人民法院出具了2014年11月18日***通过招商银行转款2520000元到中国农业银行张某的个人账户，款到后，受***的委托于当天将2520000元转给了徐仕文，徐仕文和杨帆在银行的业务回单上备注此款是张某购梁河ｘｘｘ房款，并加盖华商公司印章。2014年11月18日***再次通过中国银行转款100万给张某委托其将该款转给徐仕文，徐仕文在2014年11月19日收到该款，并在银行的业务回单上备注此款是张某购梁河ｘｘｘ房款，并加盖华商公司印章，同时华商公司与张某签订了包含案涉商品房在内的24套商品房的《商品房购销合同》，并由华商公司的法定代表人杨帆到梁河住建局进行预售房备案登记领取住建局所发的商品房预告登记本24本，2016年9月22日交住建局工本费每本80元，合计1960元由张某支付，2015年12月23日大股东徐仕文与杨帆均在汇款单上签字认可，并读了承诺书，有影像资料作证，承诺保证2016年前一定交房。2017年张某、***、刘某三人一起到华商置业与华商置业公司大股东徐仕文，杨帆商议，将案涉房屋登记在***、刘某名下，取得华商公司同意后***、刘某分别与华商公司签订购房合同，一起到梁河住建局进行备案变更，张某写下一份转让备案登记情况说明，此购房款是张某、***、刘某三人共同出资购买的，自愿将此房转到***、刘某二人名下，当事人张某、***、刘某、华商股东徐仕文签字认可，交住建局存档备查，并同时将张某的购房合同24套，预售登记本24本交住建局存档备查（已注明作废）同时在住建局作了预售房备案登记，分别领取12本预售房登记本，一审法院认为***没有打过款给华商公司，和本案的客观事实明显不符。3.合同被涂改负责不在上诉人，也不影响合同的效力。上诉人提交的购房合同一审法院认为合同的购房者姓名、身份信息都进行了涂改。为此否认其法律效力。但该案中上诉人签订合同时，合同是由华商公司提供的，只是在签名处签字，并且房屋是从张某名下给上诉人的，梁河县住房和城乡规划建设局审核批准，认可并进行了备案登记，备案内容与合同内容完全一致，住建，住建局经过审核无误了房屋备案登记证给上诉人，上诉人认为是合理合法的，应该要受到法律保护。合同被涂改负责不在上诉人，也不影响合同的效力，而且变更情况由张某写了《情况说明》，徐仕文和杨帆均签字认可由住建局备案。并且在2018年4月27日梁河县住建局备案登记中，原备案在张某名下的房产至2018年11月9日已变更到***、刘某人名下。并且当时备案登记表及住建局盖章，徐仕文、杨帆签字，均能证实上诉行为是符合法律规定的。4.华商公司与***之间是属于民间借贷纠纷还是商品房销售合同纠纷的问题。2017年1月13日***借款50万元给华商公司（44万转账徐仕文账上，6万元现金）有徐仕文收条银行流水，华商公司承诺***于2017年12月30日归还，如果不能归还，将借款折抵购房款，即用5套房产（1-Ｂ-2、1-8-4、1-Ｂ-26、1-Ａ-6、1-Ａ-25）折抵借款给***。双方即同时签订了《购房合同》并由华商公司到梁河县住建局进行房屋预售备案的登记。依据德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2020）云31民再4号民事判决书对华商公司提交的证据能够证实2013年9月至2015年8月期间双方之间存在民间借贷关系，但不能必然证实张某于2015年12月2日至2016年9月27日期间转款给145万元属于借贷关系，且2015年12月23日徐仕文、杨帆均在2015年12月2日，2015年12月17日转款单据上备注此款是张某购梁河ｘｘｘ房款，并加盖华商公司印章，因此，对二审上诉人华商公司认为本案属民间借贷关系的主张，应不予支持的认定评判。2014年11月18日***转款给张某，张某又将该款转给华商公司的大股东徐仕文，时间过了一年后2015年12月23日，杨帆和徐仕文在取款回单上签字，并在取款业务回单上加盖了华商公司的公章，一审法院认为该事实不能证明***向华商公司支付过购房款是非常错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审人民法院依公正裁定。

华商公司辩称：1.***系典型的职业放贷人，华商公司与***真实法律关系为民间借款，多次贷款，月息为4%-5%。***并未从事与商品房相关的行业，其从昆明远到梁河县购买面积高达799平方米的房屋，违反常理。华商公司与***所签订的购房合同系借款的一种保证，合同非正式合同，合同中要件不齐，一个合同中含多套房屋，没有约定单价，购房人信息涂改等等，非真实意思的表示。华商公司与***2017年10月27日签订的《补充房产买卖协议》证实双方并不存在以转移房屋所有权为目的，而是以担保50万元款项为目的。2.华商公司与***所签订的合同、承诺书，系在***的胁迫下所签订，非真实意思表达，并且所签备案合同已经被梁河县住建局发文取消。3.***、刘某、张某、梁某等系一起合伙的职业放贷人，华商公司与张某买卖合同纠纷案，已经被德宏傣族景颇族自治州中级人民法院再审认定合同为无效。4.张某为首的职业放贷人在2014年1月至2018年之间多次实施放贷行为，分别在易门县人民法院、寻甸回族彝族自治县人民法院、梁河县人民法院多次实施放贷行为诉讼，应当认定为职业放贷人，其实施的民间借贷行为应当认定为无效。5.华商公司已经向梁河县政府提出破产申请，愿意交出xxx生活中心全部财产接受政府领导的债权债务处理，以保证合法债权人的权益。综上，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉。

**公司未到庭答辩，也未提交书面答辩材料。

***向一审法院起诉请求：1.依法撤销梁河县人民法院（2019）云3122执13号执行裁定书；2.请求依法判决梁河县人民法院执行局停止对原告位于梁河县房屋一层（A区）1-A-19号房屋的执行；3.本案诉讼费由**公司、华商公司负担。

一审法院认定的法律事实，2014年9月28日，**公司与华商公司签订了《云南省装饰装修工程施工合同》，合同签订后**公司对华商公司的房屋进行装修，经结算，华商公司欠**公司装修工程款1138934.15元。**公司向梁河县人民法院提起诉讼，要求华商公司支付剩余工程款并支付利息，梁河县人民法院经审理于2018年8月23日作出（2018）云3122民初452号民事调解书。华商公司未按该调解书规定的时间支付**公司工程款，**公司向梁河县人民法院申请强制执行。在执行过程中，梁河县人民法院执行局依法查封了华商公司的梁河县xxx生活中心项目负一层、一层和二层Ａ区及第三层。***认为梁河县xxx生活中心一层（Ａ区）1-Ａ-19号房屋，系***于一审法院查封前所购买的商品房，双方签订了《商品房购销合同》并办理了房屋预告登记，该房屋已实际交付***使用，并以付清购房款为由，于2019年9月23日向一审法院提出案外人执行异议申请，一审法院于2019年12月11日作出（2019）云3122执13号执行裁定，驳回了***的异议申请。

一审法院认为，案外人执行异议之诉是指案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院强制执行的方法，对符合法定情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持，对不符合法定情形且权利不能够排除执行的，判决驳回诉讼请求。本案中，***虽然持有ｘｘｘ生活中心项目一层（Ａ区）1-Ａ-19号房屋的《房屋预告登记证明》，但***提交的购房合同存在购房者信息涂改，且***没有提交相关证据证明其与华商公司存在房屋买卖关系，并已向华商公司支付了购房款。从现有证据显示，***仅只通过中国农业银行昆明北市区支行转给华商公司的股东徐仕文44万元，但该款项注明是借款，***转给张某的款项，是***与张某之间的关系，与本案无关。***认为华商公司位于梁河县xxx生活中心一层（Ａ区）1-Ａ-19号房屋，系***于一审法院查封前就与华商公司所购买的商品房，房屋产权属于***所有的主张，缺乏事实和法律依据，对该主张一审法院不予支持。故一审法院做出的（2019）云3122执13号执行裁定书，驳回***的异议请求，该裁定认定事实清楚，适用法律正确。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条规定，判决：“驳回原告***的诉讼请求。案件受理费100元，由原告***负担”。

二审中，双方当事人对一审法院认定的法律事实，双方均无异议。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交以下证据：

一、1.2015年12月23日《梁河县xxx生活中心商品房备案登记表》1份；2.2015年12月23日《保证承诺书》1份。欲证明：涉案房屋原登记在张某名下，2015年12月23日涉案房屋第一次备案时，华商公司已经确认涉案房屋全部购房款张某已经付清。

二、《情况说明》1份。欲证明：1.涉案房屋由张某转让给上诉人，该转让行为得到了华商公司及备案登记机关确认；2.张某转让前已经向华商公司付清了全部购房款项，故上诉人受让后无需再向华商公司支付款项，且张某向华商公司付款行为应视为上诉人的支付行为。

三、2020年7月16日梁河县住房保障和房地产管理中心最新《商品房销售备案登记表》2份。欲证明：1.涉案房屋目前仍然备案登记在上诉人名下，上诉人一审所举证的预告登记证合法有效；2.上诉人与华商公司之间具有真实的商品房买卖合同关系，虽然合同文本上有文字改动，但该修改系合同各方当事人协商一致变更合同主体的行为，并非上诉人一方单方篡改合同内容，且相关变更内容得到备案登记机关确认，故合同中信息涂改只能证明张某、华商公司以及上诉人之间就合同主体变更达成一致意见，而不能因此否定合同效力。

四、《临时租赁合同》1份。欲证明：涉案房屋早在人民法院查封前已交付给上诉人实际占有使用，上诉人所提执行异议完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的各项条件，所提执行异议依法应获得支持。

五、云南省非税收入收款收据3份。欲证明：涉案房屋原备案在张某名下，办理变更登记时向梁河县住建局缴纳了变更登记费用。

六、中国农业银行转账业务客户回执1份；2017年1月13日收据1份。欲证明：上诉人***于2017年1月13日向华商公司支付50万元，该款最终转化为购买1-A-25号、1-A-6号两套商铺的购房款。

七、2015年12月23日录像视频资料光盘1份。欲证明：华商公司法定代表人杨帆及徐仕文在书写保证承诺书时，是十分友好和谐，且意识清晰的情况下，自愿书写的。该保证承诺书系其真实意思的表示。

被上诉人围绕其答辩向本院提交以下证据：

退股协议书复印件1份。欲证明：***、刘某与张某、梁某是股东关系，是职业放贷人。

本院组织当事人进行了质证，被上诉人对上诉人提交的第一组至第三组证据真实性认可，合法性、关联性及证明内容不认可；第四组证据三性及证明内容不认可；第五、六组证据转款凭证、收条真实性、关联性认可，证明内容不认可，收款44万元认可，但是借款，不是购房款，50万元的借款有6万元的预扣利息，收据真实性、合法性认可，关联性不认可；第七组证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，相反证实了徐仕文被限制了人身自由。上诉人对被上诉人提交在证据的三性和证明内容均不认可。被上诉人**公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃举证、质证去权利。

对双方提交的证据，本院认证如下：对上诉人提交的七组证据的真实性，本院予以采信，对合法性、关联性，本院将结合其他证据进行综合评判。对被上诉人提交的证据，因没有原件进行核对，本院在本案中不予采信。

庭审后，本院致函梁河县住房和城乡建设局函询：1.案涉的ｘｘｘ生活中心Ａ区1-Ａ-11（梁房预梁河县字第Ｘｘｘｘｘｘｘｘ）、1-Ａ-7（梁房预梁河县字第ｘＸｘｘｘｘｘｘ）、1-Ａ-25（梁房预梁河县字第ｘｘＸｘｘｘｘｘ）、1-Ａ-23（梁房预梁河县字第ｘｘｘＸｘｘｘｘ）、1-Ａ-6（梁房预梁河县字第ｘｘｘｘＸｘｘｘ）、1-Ａ-15（梁房预梁河县字第ｘｘｘｘｘｘＸｘ）、1-Ａ-19（梁房预梁河县字第ｘｘｘｘｘｘｘＸ）、1-Ａ-17（梁房预梁河县字第ｘｘｘｘｘｘＸＸ）、1-Ａ-21（梁房预梁河县字第ｘｘｘｘｘＸＸＸ）、1-Ａ-13（梁房预梁河县字第ｘｘｘｘＸＸＸＸ）、1-Ａ-9（梁房预梁河县字第ｘｘｘＸＸＸＸＸ）是否在2018年12月20日《梁河县住房保障和房地产管理中心关于撤销“梁河县xxx生活中心”项目部分不符合商品房预售备案／预告登记的通知》的撤销范围内，若在撤销范围内，是否收回了向***、刘某颁发的《房屋预告登记证明》，则你局2020年7月16日出具的《备案登记表》中，案涉房屋为何仍然备案登记在***、刘某名下。2.上述案涉的十一个商品房铺面涉及的在你局备案登记的十一个《商品房购销合同》中的建筑面积分别是多少平方米，购房金额分别是多少元。梁河县住房和城乡建设局于2020年10月27日向我院回复《梁河县住房和城乡建设规划局关于德宏傣族景颇族自治州中级人民法院的回复意见》（下称《回复意见》）。经本院组织各方进行书面质证，华商公司对《回复意见》的三性予以认可。***对《回复意见》系住建局回复无异议，对函中第一部分记载的项目预售批准情况无异议，上诉人购买的房屋均是在预售范围内的。但对第二部分所记载的情况的三性不予认可，上诉人至今未收到梁河住建部门关于撤销预售登记的通知，上诉人于2020年7月16日前往梁河住建部门查询的时候，住建，住建部门答复上诉人购买的房屋均在预售登记范围内上诉人出具了证明，上诉人持有的预告登记证书至今仍未被销毁。对第三部分的真实性无异议，该部门说明了没有收回预售登记证书，但进行购房款的监管并不影响房屋买受人支付房款的真实性和合法性。被上诉人**公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃举证、质证去权利。

根据双方的质证意见，本院对梁河县住建局《回复意见》的三性，予以采信。

综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人是否对涉案的执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。

本院认为，本案系案外人执行异议之诉。案外人执行异议之诉中，案外人的诉请是否成立，取决于案外人对涉案的执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，上诉人提交了其与被上诉人于2017年1月9日改签的《商品房购销合同》并于当日向梁河县住建局备案取得《房屋预告登记证明》，但梁河县住建局于2018年12月20日作出的《梁河县住房保障和房地产管理中心关于撤销“梁河县xxx生活中心”项目部分不符合商品房预售备案／预告登记的通知》已经撤销了案涉房屋的《房屋预告登记证明》，该预登记行为已经被梁河县住建局撤销，据此，本院认为，案涉房屋的《房屋预告登记证明》已经被撤销，上诉人未能依法获得对案涉房屋的民事权益，对案涉标的并不具有足以排除强制执行的民事权益。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在瑕疵，本院予以纠正，裁判结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张学良

审判员　　高玉荣

审判员　　王　云

二〇二〇年十二月一日

书记员　　李　云