杭州千岛湖新天地文化发展有限公司、淳安县城镇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）浙01民终10972号

上诉人杭州千岛湖新天地文化发展有限公司（以下简称千岛湖公司）因与被上诉人淳安县城镇建筑工程有限公司（以下简称城镇建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2020）浙0127民初3004号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年12月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宣判后，新天地公司不服，向本院提起上诉称：一、涉案工程系姜家镇政府委托代建项目，新天地公司仅是受托代建方，非实际建设单位，不是本案适格被告，不应承担付款责任。在城镇建筑公司明知存在代建关系，镇政府全程参与建设，且资金来源为政府资金的情况下，一审法院仍仅以镇政府并非建设施工合同相对方为由简单认定应由城镇建筑公司承担付款责任，属于法律关系认定错误，适用法律错误。理由如下：1、根据新天地公司与镇政府签订的《代建协议》，双方已经构成委托代理关系，代建人（受托人）未超越代理权限范围的民事行为所产生权利和义务，应由委托人承担。2、根据《工程预算审批单》、《政府投资项目工程合同审查表》、《浙江省建设工程规划核实证书》可知，涉案建设工程的实际建设单位是镇政府，根据《工程价款结算审计报告书》可知项目资金来源为“政府资金”，且在结算审定表“建设单位”一栏处，镇政府方与新天地公司共同用印确认造价结果。3、根据《会议纪要》镇政府的签到登记及《竣工验收报告》镇政府代表在“建设单位”一栏的签字可知，涉案工程的来源、建设方案的确定、工程量的变动确认、竣工验收、造价结算等各个环节，镇政府均有参与并进行决策，召开施工会议时包括镇政府、新天地公司、城镇建筑公司等各方均派员出席。因此，城镇建筑公司对镇政府是实际建设单位、决策人和付款义务人的事实完全是清楚明知的。根据《合同法》第402条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。本案中镇政府完全符合《合同法》第402条规定的“委托人介入”情形，其应当受到涉案建设工程施工合同的约束，承担支付义务。且在工程建设过程中，并无证据显示新天地公司存在超越委托权限的行为，均在委托事项范围内按镇政府要求开展建设管理、协调等工作，后因镇政府拖欠款项才导致新天地公司客观上无钱可付，故新天地公司认为，应依据《合同法》第402条的精神来认定支付责任主体，而不是简单以形式上的“非合同相对方”来加重新天地公司额外付款义务。二、质量保修金中有608270.78元（2%部分）至今未取得质保期满无质量问题的确认证明，保修期内房屋存在严重的渗漏、开裂等问题遗留至今未能解决，因此，城镇建筑公司尚不具备申请退款的条件，该款未届退还节点，不应计算逾期付款利息。一审法院仅以保修期5年自然期限届满就作出认定，并判决新天地公司自届满次日（2019.10.31）起承担逾期利息，属于未查清事实，认定错误。理由如下：1、根据施工合同附件一《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。根据《保修书》第五条约定，保修金贰年期满退还3%，伍年期满退还2%。故城镇建筑公司签约时就清楚明知还剩余2%质保金。且退质保金有专门的流程，即：《保修书》约定的退款期限届满，并经镇政府聘请授权的相关物业单位确认无质量问题后，才能发起退费流程。2、根据城镇建筑公司2019年1月28日提交的《支付保修金的申请》、《工程保修金说明》可知，其在2019年初申请退3%质保金时已按约定流程提交确认材料进行了一次退款申请操作，故城镇建筑公司对退款流程和退款必须要提供相关物业单位对无质量问题的确认证明这些要求是充分知晓的，并且有实际操作的经验。因此，其在5年期满要求退还剩余2%质保金时应当清楚必须按要求提供上述确认材料，但城镇建筑公司至今未能向新天地公司提供有权物业单位出具的2%部分质保期满无质量问题的证明。原因就在于保修期内房屋存在的严重渗漏、开裂问题一直没有解决，遗留至今，并给业主生活造成了严重的影响，业主不断投诉，城镇建筑公司根本达不到物业单位可以出具证明的条件。故，城镇建筑公司仅提供了3%部分的退款手续资料，2%部分的手续资料至今不能提供，退款条件尚不具备。3、新天地公司在一审过程中已向法庭举证证明了房屋的严重渗漏、开裂、墙体脱落等问题。根据现场照片可知，城镇建筑公司所施工的各幢楼房顶层（6楼）均有严重的渗漏、开裂问题，且渗漏开裂的面积和墙面发霉脱落的严重程度，即便是普通人凭借一般的生活常识也能判断出，是常年持续渗漏的结果，绝非短期内能可以形成的。且相同问题在各幢楼内均有发生，且均发生在各幢楼的相同位置（6楼顶层），可知这已不是一个偶发性、个别性问题，而是城镇建筑公司施工质量不过关的造成的全面问题，且程度十分严重。城镇建筑公司在一审庭审中声称这仅是个别轻微问题且工程已过质保期其无需负责的狡辩，既有悖常理又与法律规定不符，不应被法院采纳。综上，新天地公司认为，剩余2%的质保金608270.78元至今不具备退款条件，在如此严重的质量问题未得到解决的情况下，即使二审法院最终认定新天地公司是案涉工程的付款责任主体，新天地公司就该2%的质保金也不构成逾期支付，更无须承担逾期利息。三、关于逾期利息标准，因人民银行对于LPR数据在每个月20日会进行更月分段计算，而不是按照4.2%/年进行一刀切进行适用。四、根据《保障中小企业款项支付条例》（国令第728号）的规定，地方政府负责本行政区域内机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项的管理工作，维护和保障中小企业合法权益。政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得使企业垫子建设。新天地公司受今年疫情影响本就经营困难，现又因政府资金无法到位遭受诉累更加雪上加霜。为查明案件事实，厘清法律关系，恳请二审法院能依法追加。综上，新天地公司不是本案适格被告，不应当成为工程款欠付责任的主体，退一万步说，即使新天地公司最终被认定为付款责任主体，2%质保金也尚不具备退款条件，新天地公司暂不退款具有事实和法律依据，无需承担逾期利息。综上，请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回城镇建筑公司一审的全部诉讼请求或发回重审。2、本案一、二诉讼费用由城镇建筑公司承担。

城镇建筑公司答辩称：一、针对新天地公司陈述的事实与请求中第一点，城镇建筑公司认为，就案涉工程项目新天地公司与城镇建筑公司于2012年12月19日签订《建设工程施工合同》，新天地公司系发包人，城镇建筑公司系承包人。合同第二部分专用条款第六条第24款、25款、26款均明确约定，工程预付款、工程量确认、工程款（进度款）支付均由新天地公司支付，即明确约定新天地公司系向城镇建筑公司支付案涉工程工程款的唯一主体。案涉合同附件一《房屋建筑工程质量保修书》第二条明确约定了质量保修期，第四条约定保修金为工程造价的5%，第五条明确约定了保修金两年期满退还3%、五年期满退还2%，该工程质量保修书发包人系新天地公司，承包人系城镇建筑公司，合同由双方法定代表人盖印鉴章和加盖法人印章，合同当事人主体系本案中的双方当事人。结合城镇建筑公司系案涉工程承包施工方的身份，就案涉工程的工程款（包括5%的质保金），已全部向新天地公司开具了建筑业统一发票，付款方名称系新天地公司，收款方名称系城镇建筑公司。并结合新天地公司作为发包方的合同一方当事人主体，已经向城镇建筑公司支付了28892862.05元工程款及在2019年2月初向城镇建筑公司返还了50万元质保金等一系列过程和结果，及新天地公司就相同性质的姜家宏山农民集聚区其他标段工程也是作为发包方对外发包，并由新天地公司向相对应的承包方支付工程款和返还质保金，均可证明案涉工程新天地公司是支付工程款和向城镇建筑公司返还质保金的责任主体，亦是合同相对方应履行相应义务的主体。至于新天地公司与淳安县姜家镇人民政府之间的关系，系新天地公司与淳安县姜家镇人民政府之间的事项。新天地公司提出非实际建设单位，不是本案适格被告，不应承担付款责任等理由不能成立。二、针对新天地公司陈述的事实与请求中第二点，城镇建筑公司认为，案涉合同附件一《房屋建筑工程质量保修书》第二条明确约定了质量保修期，第四条约定保修金为工程造价的5%，第五条明确约定了保修金两年期满退还3%、五年期满退还2%。案涉工程其中37#楼、39#楼、2#楼地下车库土建工程已于2014年9月12日进行了综合验收，审查结论为合格；其中36#楼、38#楼、40#楼、幼儿园房屋土建工程已于2014年10月30日进行综合验收，审查结论为合格，城镇建筑公司在综合验收合格后已将前述工程交付给新天地公司。根据质量保修书中约定的质量保修期为屋面防水工程，有防水要求的卫生间、4房间和外墙面的防渗漏为5年，保修期到2019年9月11日、2019年10月30日已各自到期；电气管线、给排水管道、给排水设施等质保期是2年，即在2016年9月11日、2016年9月30日已各自到期。从新天地公司在2019年2月初向城镇建筑公司返还了50万元工程质保金，也可证明城镇建筑公司施工的工程在质保期内，没什么质量问题，且业主聘请的物业管理单位已签署同意向城镇建筑公司退质保金，新天地公司提出房屋顶层渗漏等问题。如果存在个别偶发性问题，亦其提出的该点情况和抗辩意见亦超过质保期，新天地公司应向城镇建筑公司退还剩余质保金的条件在一审开庭前早已成就。三、针对新天地公司陈述的事实与请求中第三点，城镇建筑公司认为，2019年10月31日起新天地公司就有义务向城镇建筑公司返还质保金1020676.95元，但新天地公司未按约返还，自该日起就应承担逾期利息，以当时的年利率4.2%计算无误，符合有关规定。四、针对新天地公司陈述的事实与请求中第四点，城镇建筑公司认为，姜家镇人民政府不是案涉合同和质量保修书的当事人，至于姜家镇人民政府有无向新天地公司付清回购款，城镇建筑公司不清楚，但这系其二者间的事项。新天地公司与姜家镇人民政府在2012年3月16日签订的合同第四条中明确约定，案涉项目及其他标段的项目由新天地公司自筹资金支付工程款。由此证明，新天地公司是支付案涉工程的工程款和返还质保金的责任主体，不存在依法追加姜家镇人民政府为本案当事人的法律依据。新天地公司在2021年春节前，已向其他标段的承包单位返还质保金，明确表示因城镇建筑公司通过诉讼主张权利，其暂时不同意返还，要等二审法院的判决结果。新天地公司提出说受2020年疫情影响，经营困难，城镇建筑公司认为不是本案中拒不返还质保金的法定理由，其是为了拖延时间。2020年9月17日三方协商结论为质保金可以退还，前提是要求撤诉。综上，一审法院程序合法、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 二审举证期限内，新天地公司向本院提交如下证据材料： 1、支付保修金的申请。 2、工程保修金说明。 上述证据拟证明：（1）2019年1月，城镇建筑公司申请退3%质保金时已经按约定流程提交确认进行了一次退款申请操作，故城镇建筑公司对退款流程和退款必须提供相关物业单位出具的无质量问题证明这些要求是充分知晓的，并且已有实际操作经验的。（2）城镇建筑公司应当知道申请退2%质保金也必须提供该等证明材料，履行退款流程。（3）城镇建筑公司仅提供了3%部分的退费手续资料，2%部分的手续资料至今不能提供，退款条件尚不具备。 上述证据材料经出示，城镇建筑公司发表意见称：真实性均无异议，但均无法达到其证明目的。合同及质量保证书中并未约定必须要物业盖章。

原审法院认定：2012年12月19日，城镇建筑公司与杭州千岛湖新天地置业有限公司（现已变更为新天地公司）签订一份《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》，约定工程名称为姜家宏山农民集聚区二期三标段工程；合同价款为31982635.16元；质量保修金为工程结算造价的5%，保修金2年期满退还3%，五年期满退还2%；质量保修自工程竣工验收合格之日起计算，其中，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用期限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。案涉工程于2013年3月11日开工，其中37#、39#楼、2#地下车库于2014年9月12日竣工验收，36#、38#、40#、九班幼儿园工程于2014年10月31日竣工验收。2017年1月22日经审计后确认价款为30413539元。新天地公司已按约定支付了工程及部分保修金，目前尚欠保修金1020676.95元。 另查明，淳安县姜家镇政府与新天地公司于2012年3月16日签订《姜家镇宏山农民集聚区代建合同》，约定案涉工程由新天地公司代建实施，项目由新天地公司自筹资金支付工程款，姜家镇政府按约定支付回购款。 城镇建筑公司的诉讼请求为：1、判令新天地公司返还城镇建筑公司质保金1020676.95元，并承担以此为基数自2019年10月31日起按LPR计算至实际付清之日止的利息；2、本案的案件受理费由新天地公司承担。

原审法院认为：城镇建筑公司、新天地公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按照合同履行自己的义务。本案中，双方对未付保修金1020676.95元均无异议，原审法院予以确认。但新天地公司抗辩案涉款应由姜家镇政府承担，原审法院认为，姜家镇政府并非合同相对人，根据《姜家镇宏山农民集聚区代建合同》约定，工程款项也应由新天地公司自筹支付，故案涉未付保修金理应由新天地公司支付。关于逾期利息，根据双方约定及竣工验收时间，案涉工程保修期最迟已于2019年10月30日到期，现城镇建筑公司主张按LPR标准支付逾期利息并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：新天地公司于判决生效之日起十日内返还城镇建筑公司保修金1020676.95元及该款自2019年10月31日起至付清之日止按年利率4.2%计算的逾期利息。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13986元，减半收取6993元，由新天地公司负担。

本院经审核认为，对上述证据的真实性，城镇建筑公司未提出异议，本院予以确认，但该证据不能达到新天地公司的证明目的。 城镇建筑公司向本院提交如下证据材料： 1、建设工程质保金退还申请书，拟证明：2021年1月26日城镇建筑公司向新天地公司提出退还质保金的申请，但新天地公司至今未退。 2、排查表，拟证明：在质保期内新天地公司通知屋顶漏水，城镇建筑公司已经修复好。 上述证据材料经出示，新天地公司发表意见称：对证据1的关联性不予认可，经核实，城镇建筑公司在春节前向新天地公司提交过该材料，但其是在本案诉讼期间以上门闹事的极端方式向新天地公司提供的，该证据只是城镇建筑公司单方诉请的表达，与本案事实的认定没有任何关联。需要说明的是，涉案工程的质量缺陷问题发生在质保期内，新天地公司也是在质保期内通知城镇建筑公司维修，这种维修不仅是漏水问题的解决，还包括漏水对墙体、屋面等房屋部位造成的损害进行的维护，城镇建筑公司的维修应当直至问题全部解决并通过新天地公司的验收，该项义务不因质保期满而免除。因城镇建筑公司的该项在先履行义务未完全履行，新天地公司有权按照《合同法》第六十七条主张拒绝履行支付剩余保修金之在后履行义务的抗辩权。对证据2的三性均不予认可。首先，城镇建筑公司未按照《民事诉讼法》规定提供书证原件，无法核对真伪；其次，该证据并非新天地公司及案涉工程相关单位出具，对于签字人员，新天地公司无法核实其身份；最后，结合该证据与案涉工程现状也不吻合。 本院经审核认为，对于证据1的真实性，本院予以确认，但该证据不影响本案的实体处理。对证据2，新天地公司关于签字人员身份的异议成立，对该证据的真实性本院不予确认，但该证据可以作为城镇建筑公司自认通知其履行质量保修义务的范围。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院另查明：二审中，新天地公司表示在质保期内就案涉房屋的质量问题，曾通知并要求城镇建筑公司予以修复。城镇建筑公司表示认可新天地公司曾在质保期内要求其修复的事实，但认为其已按照新天地的通知修复完毕。 本院认为：案涉《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思，内容不违反法律、行政法规的规定，原审法院认定该合同合法有效正确。新天地公司作为该合同的当事人，应当履行约定的合同义务。新天地公司关于其非本案的适格被告的主张，与其和姜家镇政府的约定不符，缺乏事实依据，不能成立。案涉工程质保期内，新天地公司已通知城镇建筑公司履行质量保修义务，对此，新天地公司虽表示无书面证据，但城镇建筑公司明确表示认可，并辩称其已经履行了质量保修义务。经审查，虽可认定新天地公司要求城镇建筑公司履行质量保修义务，但其通知的内容、保修的范围，新天地公司并未举证证明，应承担举证不能的不利后果。城镇建筑公司提交的排查表可视为其认可通知其修复的范围，对该排查表中所涉及部分，新天地公司未提交充分有效的证据证实双方约定的质保期届满时，仍存在质量问题未修复，故城镇建筑公司要求其返还保修金的请求，原审法院予以支持并无不当。原审法院参照LPR标准计算新天地公司逾期付款利息并无不当。 综上，新天地公司的上诉依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13986元，由上诉人杭州千岛湖新天地文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　睢晓鹏 审判员　　陈　艳 审判员　　金瑞芳

书记员　　姚丽萍