本溪金兴源酒业有限公司、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）辽民申3658号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：本溪金兴源酒业有限公司，住所地本溪市桓仁满族自治县桓仁镇泰山路40号。

法定代表人：符兴科，该公司经理。

委托诉讼代理人：谭巍，辽宁华禹律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1955年2月18日出生，汉族，住本溪市明山区。

被申请人（原审第三人）：本溪同人建筑工程有限责任公司，住所地本溪市明山区地工路5号9-1B-1单元3层8号。

法定代表人：刘正斌，该公司经理。

再审申请人本溪金兴源酒业有限公司（以下简称金兴源酒业）因与被申请人***、本溪同人建筑工程有限责任公司（以下简称同人公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市中级人民法院（2017）辽05民终829号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金兴源酒业申请再审称：一、原审程序违法。1、金兴源酒业在本案第一次审理时提出反诉，并交纳4000元反诉费，该案判决中也确定了反诉主体和反诉请求。案件被发回重审后，重审只审理了本诉，遗漏反诉，也未向金兴源酒业送达传票，剥夺了金兴源酒业反诉权及辨论权，且判决提出金兴源酒业撤回反诉，但金兴源酒业没有签署和提交任何撤回反诉的申请，判决书中也没有提及反诉费的分担问题。二审判决只纠正反诉费问题，没有纠正重审法院剥夺金兴源酒业反诉的问题。原审遗漏诉讼请求，剥夺当事人辩论权利，未经传票传唤缺席判决。2、金兴源酒业上诉请求中未区分针对本诉上诉还是针对反诉上诉，重审法院有义务释明但未释明，二审法院也未进行解释。3、第一次审理发生的诉讼费（即金兴源酒业交纳的上诉费）与重审确定的诉讼费不同，因前次上诉未退还上诉费，所以本次金兴源酒业上诉未交纳上诉费，但该上诉费中应包括反诉部分的上诉费，多交纳部分应予退还。4、金兴源酒业对案涉工程质量提出鉴定申请，一审法院未审理。二审期间金兴源酒业也提交鉴定申请，二审法院未受理。同时，金兴源酒业已对造价鉴定结论提出异议，鉴定人回复意见答非所问，且未出庭质证，鉴定结论不应作为定案依据，金兴源酒业也提出重新鉴定。5、监理已明确承包方对需要整改工程进行整改，直接说明工程质量有问题，金兴源酒业在反诉状中要求对部分不合格工程进行质量鉴定，原审两级法院不予理睬，现金兴源酒业仍提出对此进行鉴定。二、原审认定事实不清，证据不足。1、合同有效。合同系施工前***拿到同人公司盖章，并非是在农民工维权时盖章；且***对评估报告的异议也加盖同人公司公章；***组织工人闹访，同人公司向金兴源酒业提供两份工程款发票收取金兴源酒业给付的工程款，说明案涉工程系公司行为。另，本案工程特殊，地方政府催促金兴源酒业先施工后完善手续，故无招投标手续。上述事实证明原审认定合同无效错误。被申请人多次违反合同约定的完工日期，违约在先，还组织工人闹访，原审法院迫于工人闹访，偏袒***，判决有失公正。通过金兴源酒业的付款收据可以看出，已付工人工资300多万元，通过诉讼了解到该款大部分被***占用，不存在未拨付工人工资问题。2、本案依据的鉴定报告鉴定不实，系虚假证据，不应被采信。鉴定报告结论中的数据没有合法出处，未经双方确认。鉴定人员对金兴源酒业提出的问题不记录、不答复，不收取材料，鉴定报告有失公正。鉴定的建筑面积与客观事实不符，楼层数不对；办公楼原地下室扩大500多平方米，其他设计没有变化；厂房原设计图是二层，有地下室，后更改无地下室，但增加一层，其他不变。工程实际建筑面积约8900平方米，鉴定建筑面积11511平方米，明显超出实际面积。混凝土系现场搅拌并非外购，鉴定报告采用外购计费错误。施工中挖掘机开槽，鉴定报告是爆破土石方，价差很大，与事实不符。鉴定报告中计价标准全部按上限或超标准计价；外委工程配合费不存在，外委工程系金兴源酒业让案外人施工的，另设龙门架解决垂直运输问题，未使用***的设备，鉴定报告不实。鉴定报告中涉及到争议项造价241315元，系***未按图施工及未按质量要求施工造成的修复费用，不应计算在总工程款中。原审认定争议项工程款应由金兴源酒业支付错误，认定的基本事实缺乏证据证明。3、关于监理通知书，监理已明确承包方对需要整改工程进行整改，说明工程存在质量问题；***施工时框架剪梁所用槽钢及钢柱属于加固维修工程，说明工程有质量问题，金兴源酒业要求***重新施工，对其采用槽钢及钢柱属于加固不予认可，鉴定报告将其计算在施工成本中错误。另，办公楼窗户前脸属于施工技术错误，金兴源酒业要求***重新施工纠正，但纠正的施工费用不应计算在工程款中。外保温工程使用材料不符合消防验收标准，要求***重新施工，如***拒绝施工，重新施工（包括找平层、防水层、保护层、屋面瓦等重新施工及材料更换）的费用及材料款等在应付工程款中扣除，鉴定报告认定金兴源酒业承担该工程款错误。4、金兴源酒业共支付工程款7629576.7元（7182782元+代付税费446794.74元），原审认定已付6862782元错误。金兴源酒业提供的钢筋应按提供时的市场价充抵工程款，应计算到已付工程款中，原审对该事实未认定，未计算在已付工程款中错误。5、工程至今未完工，单体工程质量验收手续均未办理，无工程档案、未建档。但***已将其中工程材料申请提交到桓仁县工程材料试验室，检测报告费未交（约15万元），报告至今未出。如***没有作相关检测，则整体检测费每平米30元，该费用由***承担。工程建档手续费应在工程款中扣除。消防检测验收的手续费应由***负担，未验收检测费用等也应由在工程款中扣除。现场监理员在分部工程盖章是履行正常建档程序，不是监理公司最终确认工程验收合格的依据，也不具备正常工程质量验收的条件。另，工程至今未使用，原审认定金兴源酒业使用案涉工程错误。6、***不应享有国家二级资质应有的取费标准（包括企业管理费、利润、安全文明施工措施费、冬雨季施工费、养老保险、人工动态调整及税金等）。原审认定基本事实缺乏证据证明、主要证据是伪造的。综上，金兴源酒业的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第九项、第十项、第十一项规定的情形，请求再审撤销原判，驳回***的诉讼请求。

***辩称，其借用同人公司资质施工案涉工程，同人公司未收取管理费。***与金兴源酒业法定代表人符兴科直接洽谈工程项目施工，工程建设未招标也未经审批，因当时金兴源酒业没有公章所以未签合同。施工中一栋加了一层，加了卫生间、游泳池，增加的工程没有图纸。施工中资金跟不上，金兴源酒业支付了600万元左右。案涉工程于2014年7-8月验收，已经实际投入使用。诉讼过程中鉴定机构根据现场情况作的评估，不清楚按几级资质进行鉴定。

本院经审查认为，本案原审判决存在认定事实不清及遗漏诉讼请求的问题。

首先，案涉工程经沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，工程造价9746999.18元，另有争议项工程造价338847.72元，合计10085846.9元。根据鉴定机构的鉴定报告及异议答复，争议项工程造价338847.72元，包括土建、水电安装及配电箱预付款合计241315.5元以及商砼与现场搅拌混凝土差值96616.29元、消防工程915.93元。同时，鉴定机构的异议答复还将地下室现场签证无金兴源酒业签字部分也列为争议项。人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件，对于鉴定机构鉴定报告列出的争议项应当结合证据予以分析判定，一审重审判决对鉴定机构鉴定报告列出的争议项未进行实质审查分析，直接认定工程总造价为10085846.9元，认定事实不清。本案二审庭审过程中，金兴源酒业提出鉴定机构的鉴定报告不切合实际虚假太多，要求重新鉴定，二审判决对此未进行充分的分析阐述，对鉴定报告所列争议项亦未进行分析判定，认定事实不清。本案应予再审。

其次，***提起本案诉讼，诉讼过程中金兴源酒业提起反诉，请求判令***、同人公司负责维修、更新或扣除相应价款，并请求判令***、同人公司提供工程手续、施工图纸、发票等。本案经二审法院发回重审后，一审法院重审时未对金兴源酒业的反诉请求进行审理，虽然金兴源酒业重审庭审中表示“质量问题保留诉权”，但未表示撤回其他反诉请求，一审法院重审判决认定金兴源酒业撤回了反诉请求，没有事实依据。二审以金兴源酒业在一审法院重审过程中未提出反诉请求、庭审时未提出反诉请求，认为一审法院认定金兴源酒业撤回反诉请求并无不当，该认定亦无事实和法律依据。本案一审法院重审、二审遗漏金兴源酒业的反诉请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的法定再审事由，但鉴于金兴源酒业现已经另行起诉，故再审对此可不予审理。

综上，金兴源酒业的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令本溪市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　米继东

审判员　　张云涌

审判员　　王　双

二〇一八年十二月二十七日

书记员　　辛　颖