***与本溪金兴源酒业有限公司、本溪同人建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽05民终829号

上诉人（原审被告）本溪金兴源酒业有限公司，住所地辽宁省桓仁满族自治县。

法定代表人符兴科，该公司经理。

委托代理人隋然，辽宁贞观律师事务所律师。

委托代理人谭巍，辽宁华禹律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1955年2月18日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。

委托代理人初宝仁，桓仁满族自治县宏伟法律服务所法律工作者。

原审第三人本溪同人建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省本溪市明山区。

法定代表人刘正斌，该公司经理。

原审原告***诉原审被告本溪金兴源酒业有限公司、原审第三人本溪同人建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省桓仁满族自治县人民法院于2015年12月15日作出（2014）桓民二初字第00833号民事判决。宣判后，原审原告***、原审被告本溪金兴源酒业有限公司均不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月27日作出（2016）辽05民终619号民事裁定，撤销原判,发回重审。辽宁省桓仁满族自治县人民法院于2017年4月17日作出（2016）辽0522民初2942号民事判决。宣判后，原审被告本溪金兴源酒业有限公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人本溪金兴源酒业有限公司（以下简称金兴源酒业）的法定代表人符兴科；委托代理人隋然、谭巍，被上诉人***及其委托代理人初宝仁，原审第三人本溪同人建筑工程有限责任公司（以下简称同人公司）的法定代表人刘正斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定的基本事实是：2013年，被告金兴源酒业将其办公楼、厂房的土建、电器、水暖等建筑项目发包给实际施工人原告***。施工一段时间后，原告***在被告金兴源酒业知情的情况下，借用有资质的建筑施工企业第三人同人公司的名义，于2013年8月5日与被告金兴源酒业（甲方）签订了一份《建设工程施工合同》。双方约定：“工程名称为金兴源酒业有限公司办公楼、厂房。工程内容为土建、电器、水暖及图纸所含内容，甲方分包的除外。资金来源为自筹。承包范围为办公楼、厂房，甲方分包除外。开工日期为2013年8月10日，竣工日期为2013年12月1日，合同工期天数120天。工程质量标准为合格。合同价款暂定1300万元。工程质量保修金为施工合同价款的5%……”。原告***施工期间，被告金兴源酒业要求其每栋楼增加一层，增加游泳池、地下室及100个卫生间，增加的建筑项目没有相关审批手续，只有被告金兴源酒业提供给原告***的施工草图。盖有监理单位本溪市金业建设监理有限公司印章的主体结构验收记录记载，原告***承建的厂房于2014年7月14日验收，办公楼于2014年9月19日验收。原告***就其承建的工程项目已向被告金兴源酒业交付验收，被告金兴源酒业就工程验收未提出异议，且已实际占有、使用建筑项目。原、被告双方就工程款事宜协商未果，现原告***为要求被告金兴源酒业立即给付工程欠款3223064.9元，并自2014年9月19日起承担延期给付工程款利息而诉至法院。

另查明，被告金兴源酒业共拨付给原告***工程款

6862782元。在本案中，被告金兴源酒业撤回了原审中的反诉请求。因原、被告双方就涉案工程的实际施工量及工程实际总造价无法达成一致意见，原告***申请对涉案工程的工程造价进行司法评估，经原审法院通过本院委托沈阳某某工程造价咨询有限公司进行评估。在原审法院审判人员、沈阳某某工程造价咨询有限公司评估小组工作人员、原告***、被告金兴源酒业法定代表人符兴科的参与下，到涉案工程现场进行了实地勘验。2015年1月29日，沈阳某某工程造价咨询有限公司作出沈某字[2015]第1017号本溪金兴源酒业有限公司办公楼及厂房工程的工程造价鉴定报告，鉴定工程总造价为10085846.9元。

原审法院认为：（一）原告***作为工程的实际施工人未取得施工资质，而是借用有资质的建筑施工企业第三人同人公司的名义与被告金兴源酒业签订《建设工程施工合同》，并施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原、被告双方签订的上述《建设工程施工合同》，应为无效。（二）《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。建设工程合同被确认无效后，已经履行的内容原则上不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而采取折价补偿的方式处理更为妥当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，虽涉案《建设工程施工合同》无效，建设工程未经验收合格，但原告***作为实际施工人，已经完成其承建的建筑工程项目，交付给被告金兴源酒业验收，被告金兴源酒业未对工程验收提出异议，且已投入使用，故被告金兴源酒业应承担给付原告***工程款的义务。经沈阳某某工程造价咨询有限公司鉴定工程总造价为10085846.9元，原、被告双方约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，被告金兴源酒业扣除5%的工程质量保修金504292元（10085846.9×5%）后，再减去其已付的工程款6862782元，还应给付原告***工程款2718772.9元。（三）原告***要求被告金兴源酒业自2014年9月19日起给付欠付工程款利息，因原、被告双方签订的合同无效，故对其该诉讼请求，法院不予支持。（四）被告金兴源酒业提出沈阳某某工程造价咨询有限公司未登记在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册辽宁卷中，不具备鉴定资质的答辩意见，因国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册中的鉴定部门是司法部公布的，与法院系统内的鉴定部门不发生关系，法院系统内的鉴定部门是经最高人民法院审核确定的有资质的鉴定部门，故对被告金兴源酒业的上述答辩意见，法院不予采纳。（五）被告金兴源酒业提出工程未竣工、未经验收合格、工程质量不合格，拒绝支付工程款的答辩意见，结合本案事实来看，被告金兴源酒业作为发包人，存在以下过错：其一，被告金兴源酒业明知原告***不具有施工资质，而将其办公楼及厂房的土建等建筑项目发包给原告***，施工一段时间后，为进行相关审批，又与原告***协商，借用有资质的建筑企业名义签订《建设工程施工合同》，导致合同无效。其二，在施工期间，被告金兴源酒业改变了原工程设计，在未取得相关审批手续的情况下，让原告***按增加建筑项目草图施工，增加工程量势必导致延误工期。被告金兴源酒业作为发包人对原工程设计进行变更，应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，未经审批，势必导致最后整体工程无法验收合格，对此，被告金兴源酒业存在过错，且其已将涉案工程投入使用，故对其答辩意见，法院不予采纳。据此，原审法院判决：一、被告金兴源酒业于判决生效后十日内给付原告***工程款人民币2718772.9元（已扣除5%的质量保证金即504292元）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28550（原告***预交10000元，缓交18550），由被告本溪金兴源酒业有限公司负担。鉴定费25万元，由被告金兴源酒业负担。

金兴源酒业上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***的诉讼请求；***承担本案诉讼费、鉴定费等。其依据的事实和理由：1、由于涉案工程尚未竣工验收，工程存在质量问题，因此不应判决上诉人给付被上诉人工程款。2、原审判决认定事实严重失实。原审判决认定：虽涉案《建设工程施工合同》无效，建设工程未经验收合格，但原告***作为实际施工人，已经完成其承建的建筑工程项目，交付给被告金兴源酒业验收，被告金兴源酒业未对工程验收提出异议，且已投入使用。而实际情况是工程尚未竣工验收，因此原审判决认定事实与实际情况不符。3、原审判决适用法律错误。本案是建设施工合同纠纷，应当适用特别法《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，不应适用《中华人民共和国合同法》，而原审法院在论述合同无效时却引用了合同法，因此是错误的。4、依照建筑法第六十六条的规定应当对本案第三人处以罚款，并吊销其资质证书的处罚，原审法院没有对本案第三人予以处罚不当。5、上诉人在原审时并没有撤回反诉请求，而原审法院却认定上诉人撤回了反诉请求，是违法的。6、鉴定机构沈阳某某工程造价咨询有限公司未在司法部公布的司法鉴定人名册中，因此该鉴定机构没有鉴定资质。7、被上诉人承建的涉案工程存在质量问题，不应给付被上诉人工程款。由于涉案工程存在屋面漏水、办公楼正立面尺寸错误等质量问题，该问题需要找相关部门作技术鉴定，作相应处理，因此不应给付被上诉人工程款。综上，请二审法院依据事实及证据，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***提出答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：1、辽宁省高院（2009）120号文《民事审判工作座谈会纪要》第八条二款规定：建设工程尚未竣工验收，但已完工部分质量合格，当事人均同意解除合同或合同已丧失继续履行条件的，实际施工人请求参照合同约定标准支付已完工部分的工程价款，应予支持。被上诉人所施工的主体工程已竣工，并经验收合格，上诉人已实际使用了部分工程，因此原审法院按照被上诉人已完工部分的工程造价给付工程款符合法律规定。2、关于工程质量问题，上诉人曾提出工程质量鉴定申请，但后来撤回，重审期间也没有主张鉴定，因此上诉人主张工程质量存在问题没有事实根据。另外上诉人提出的其他理由均不成立，现在的事实是上诉人使用被上诉人建造的厂房大量生产冰酒产品，获取利润，对拖欠的工程款却拒付，造成被上诉人拖欠农民工工资近百万元不能给付。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人同人公司提出答辩：原审判决正确，应依法维持原判。理由：涉案工程在基础干完之后，被上诉人说要办手续才找到我方，我方没有同意。直到农民工闹事要工钱，桓仁县劳动监察局工作人员找我方，说涉案工程的农民工闹事，让我方帮忙解决；并说金兴源酒业的老板要求给拿发票，但没有合同开不了发票。在桓仁县管委会的协调下，为了解决农民工工资问题，工程完工后我方在合同上盖章，因此该工程与我方无关。我认为原审判决是合理的，应维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。

另查明：2014年6月12日，桓仁满族自治县城乡规划建设局向上诉人颁发了《中华人民共和国建设用地规划许可证》，该证中建设规模为：8977平方米；用地面积：3409平方米；遵守事项规定：一、本证是经城乡规划主管部门依法审核，建设用地符合城乡规划要求的法律凭证。二、未取得本证，而取得建设用地批准文件、占用土地的，均属违法行为。三、未经发证机关许可审核同意，本证的各项规定不得随意变更。2014年9月9日，桓仁满族自治县城乡规划建设局向上诉人颁发了《中华人民共和国建设工程规划许可证》，该证中建设规模为：8977平方米；遵守事项规定：一、本证是经城乡规划主管部门依法审核，建设工程符合城乡规划要求的法律凭证。二、未取得本证或不按本证规定进行建设的，均属违法建设。三、未经发证机关许可，本证的各项规定不得随意变更。2014年10月13日，本溪市城乡规划建设委员会科技设计处向上诉人颁发了《辽宁省建设工程施工图设计文件审查报告》，其中，设计单位为辽宁北方建筑设计院有限责任公司；建设规模为7892.83平方米。金兴源酒业在本院审理中自认至今尚未取得建设行政主管部门颁发的建设工程施工许可证及开工报告。

2014年7月14日，***承建的金兴源酒业厂房主体结构由监理单位本溪市金业建设监理有限公司验收；2014年9月19日，金兴源酒业办公楼主体结构亦由本溪市金业建设监理有限公司验收。监理单位本溪市金业建设监理有限公司及相关人员在主体结构验收记录上盖章、签名。在2016年10月11日原审法院开庭时上诉人答辩称：确实使用了***承建的金兴源酒业工程，使用了造酒车间和住人使用了4、5个房间。

本案发回原审法院审理后，原审法院审理过程中，上诉人未提出反诉请求。原审法院2016年10月11日开庭审理的法庭笔录显示，上诉人在庭审中亦未提出反诉请求。

上述事实，有建设工程施工合同、工程造价鉴定报告书、主体结构验收记录、收款票据、中华人民共和国建设用地规划许可证、中华人民共和国建设工程规划许可证、辽宁省建设工程施工图设计文件审查报告等证据载卷为凭。这些证据材料已经过一、二审庭审质证及本院审查，具有证明效力，可以采信。

本院认为：桓仁满族自治县城乡规划建设局向金兴源酒业颁发的《中华人民共和国建设用地规划许可证》、《中华人民共和国建设工程规划许可证》中遵守事项规定：未经发证机关许可审核同意，该证的各项规定不得随意变更；不按该证规定进行建设的，均属违法建设。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。”由于金兴源酒业对涉案建设工程进行变更，办公楼、厂房加层，增加游泳池、地下室及100个卫生间等建筑项目，没有经规划管理部门的重新审查批准及未办理施工许可等报建手续，亦未有设计单位的施工图纸，违反以上法律规定及其它相关的法律规定，即使工程竣工也无法通过规划、设计等部门的认可而办理完成竣工验收手续，上诉人对其存在的违法行为应承担相应的过错责任。因此原审法院依据被上诉人的申请对被上诉人已施工完成的工程造价进行司法鉴定，并依据鉴定判决上诉人给付被上诉人尚欠工程款2718772.9元并无不当，本院予以维持。对上诉人提出涉案工程尚未竣工验收，上诉人不应给付被上诉人工程款的主张，因双方签订的《建设工程施工合同》无效，且上诉人存在过错，故本院不予支持。原审判决认定***已经完成其承建的建筑工程项目不当，本院予以纠正。

关于上诉人提出其在原审时并没有撤回反诉请求，因此原审法院认定上诉人撤回了反诉请求是违法的主张。本案发回原审法院审理后，在原审法院审理过程中，由于上诉人并未提出反诉请求，原审法院开庭审理中上诉人亦未提出反诉请求，故原审法院认定上诉人在原审撤回了反诉请求并无不当，本院予以维持。但对反诉费未予判决不当，本院予以纠正，应减半收取反诉费。

关于上诉人提出被上诉人承建的涉案工程存在质量问题，不应给付被上诉人工程款的主张。由于上诉人没有提供鉴定机构有关涉案工程质量不合格的鉴定结论，且上诉人已经将部分建筑工程投入使用，上诉人擅自使用建筑工程后，不得再以该建筑工程质量不合格为由拒付工程款，故上诉人的主张，本院不予支持。

关于上诉人提出依照建筑法第六十六条的规定应当对本案第三人处以罚款，并吊销其资质证书的处罚，原审法院没有对本案第三人予以处罚不当的主张。《中华人民共和国建筑法》第七十六条规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”依照以上规定责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书等的行政处罚，属于行政权利范畴，不属于本案的审理范围。故对上诉人的主张，本院不予支持。

关于上诉人提出原审判决适用法律错误，应当适用特别法《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，不应适用《中华人民共和国合同法》的主张。由于本案是建设工程合同类纠纷，《中华人民共和国合同法》第十六章对建设工程合同有专章的具体规定，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是根据包括《中华人民共和国合同法》在内的法律规定制定的，因此本案适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，故对上诉人的主张，因不符合法律规定，本院不予支持。

关于上诉人提出鉴定机构沈阳某某工程造价咨询有限公司未在司法部公布的司法鉴定人名册中，因此该鉴定机构没有鉴定资质的主张，原审判决论述正确，理由充分，本院不再赘述。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件反诉费四千元，减半收取二千元，由上诉人本溪金兴源酒业有限公司负担。二审案件受理费二万八千五百五十元，由上诉人本溪金兴源酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王淑新

审判员　　朱　飞

审判员　　郑　红

二〇一七年八月八日

书记员　　任　燕

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。