合肥市金城安装工程有限公司与滁州山市文化发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省滁州市琅琊区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖1102民初2000号

原告：合肥市金城安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市合瓦路长城小区**楼附楼**，统一社会信用代码913401007199734959。

法定代表人：吴亚东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王暐，安徽美林律师事务所律师。

被告：滁州山市文化发展有限公司，，住所地安徽省滁州市琅琊区清流街**统一社会信用代码91341102MA2NOT4L8Y。

法定代表人：涂明坤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张巍，男，该公司成本经理。

委托诉讼代理人：王鹏，男，该公司法务经理。

原告合肥市金城安装工程有限公司（以下简称“金城公司”）与被告滁州山市文化发展有限公司（以下简称“山市公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金城公司的委托诉讼代理人王暐，被告山市公司的委托诉讼代理人张巍、王鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

金城公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除金城公司与山市公司签订的《滁州清流街主题文化商业街区供电工程施工合同》；2、判令山市公司立即支付工程款170万元（暂定，以造价审计结果为准）及利息（从起诉日起，按同期银行贷款利率，算至款清日为止）；3、判令山市公司赔偿经济损失192376.19元。案件审理过程中，金城公司变更第2项诉讼请求为：判令山市公司立即支付工程款958436.98元及利息（从起诉日起，按同期银行贷款利率，算至款清日止），退还履约保证金124500元。事实和理由：2017年8月22日，山市公司为了开发建设滁州清流街主题文化商业街区项目需要，与金城公司签订了《滁州清流街主题文化商业街区供电工程施工合同》。该合同约定，工程采用固定总价签证；固定总价为249万；暂定工期为一期送电2017年10月20日完成；二期正式送电2018年2月9日完成；合同还就付款等问题予以详细约定。合同签订后，由于山市公司资金问题，工程现场一直不具备施工条件,金城公司无法按期进场施工，此后只有陆陆续续进场施工，但山市公司却不按照合同约定支付进度款。2019年3月13日，山市公司发给金城公司《承诺函》，承诺在2019年3月25日前，解除合同，对金城公司已经完成的工程量决算完毕。但山市公司为了拖延付款，拒不按照合同约定方式决算，至起诉时亦未完成工程决算。2019年6月19日，经鉴定，项目价格为1858436.98元。山市公司已经支付工程款90万元，故现在尚欠工程款金额为958436.98元。另，金城公司在签订合同时支付了履约保证金124500元，应当退还。

山市公司辩称：1、山市公司同意解除与金城公司于2017年8月22日签订的《滁州清流街主题文化商业街区供电工程施工合同》及相关附件；2、对于安徽众望工程技术技术咨询有限责任公司依法作出的《工程造价鉴定意见书》，山市公司虽不认同其计算方式，但接受其工程造价鉴定结果；3、根据合同约定，山市公司应按照竣工结算价（1858436.98元）的5%扣除工程质量保修金，待2年质保期满、无工程质量问题或其他扣款情况下，在15个工作日内无息退还；4、按照合同约定，金城公司应当缴纳2.5万元的设计费用，应当在本案未付工程款中扣除；5、关于逾期付款的利息，合同约定的是按中国人民银行同期存款利率支付，金城公司请求按同期贷款利率支付利息无事实依据；6、金城公司要求山市公司赔偿经济损失192376.19元，但其明知开工日期为2018年9月25日，其主张在开工前向第三方采购材料、设备不符合逻辑；另外，按照双方约定，其采购材料、设备等需要经过山市公司和工程监理方批准，但其却未提交审批，相关损失应自己承担；7、本案是山市公司与金城公司在固定合同总价下就已完工和未完工工程如何结算引发的纠纷，并非山市公司恶意拖欠工程款，且鉴定结果已经远远超出了金城公司在起诉时的预期，鉴于上述两点理由，恳请判决诉讼费用由金城公司承担。

金城公司围绕诉讼请求，举证如下：

证据一、《滁州清流街主题文化商业街区供电工程施工合同》、《滁州清流街主题文化商业街区供电工程施工补充协议》、《工程联系单》复印件，证明双方之间存在建设工程施工合同关系及双方的权利、义务；

证据二、《客户受电工程竣工检验意见单》、《承诺函》、《文件签收单》复印件，证明合同履行情况；

证据三、《无锡江南电缆有限公司产品销售合同》复印件、金城公司自己书写的违约索赔材料一份，证明山市公司的违约行为给金城公司造成的经济损失；

证据四、银行转账凭证复印件份张，证明金城公司支付工程履约保证金12.45万元（其中4万元原系投标保证金，后转为履约保证金）；

证据五、工程造价鉴定意见书、鉴定费票据，证明金城公司已履行合同部分的造价为1858436.98元，支付鉴定费16万元。

经质证，山市公司对金城公司所举证据一、四无异议；对证据二的合法性、真实性和关联性性无异议，对证明目的有异议，认为该组证据并不能完整的反映合同及工程的真实履行情况；对证据三的合法性、真实性及关联性均有异议，且无无锡江南电缆有限公司的索赔依据、金城公司的支付凭证等证据佐证，不能达到金城公司的证明目的；对证据五鉴定意见书的真实性、合法性及关联性无异议，对鉴定费用票据请法院予以认定。

山市公司围绕辩称意见，举证如下：

证据一、《滁州清流街主题文化商业街区供电工程施工合同》复印件一份，证明1、施工合同协议书第八条（合同第3页）、通用条款第五条（合同第9页、第10页）以及专用条款第二条第四款（合同第25页）、第三条（合同第26页），第十条（合同第29页）约定有工程质量保修金条款，山市公司仅应支付工程结算款的95%（扣除2.5万元设计费之后的95%）；2、证明金城公司未按照《施工合同》（合同第2页，协议书第5条）约定缴纳2.5万元设计费用，该费用应当在工程结算款中扣除；3、证明金城公司“自起诉日起，按银行同期贷款利率计算利息”的诉讼请求，与合同约定不符；4、证明金城公司的开工日期以开工通知单载明的日期为准；5、证明金城公司在未取得开工令且未得到山市公司批准的情况下，擅自采购材料设备，违反了施工合同通用条款第3.4条以及第3.4.4条（合同第7页）相关约定，由此造成的一切后果和损失应自行承担；

证据二、金城公司制作并发给山市公司的《关于滁州清流街项目供电工程4#-17#楼施工的函回复》（合肥市金城安装工程有限公司金城字【2019】01号），证明金城公司在该函件中确认了山市公司仅需支付工程结算款的95%；

证据三、《中标通知书》、《确认通知》，证明金城公司应当按照施工合同（合同第2页，协议书第5条）约定缴纳2.5万元设计费用，但并未支付，所以应在应付工程款中扣除；

证据四、金城公司制作并盖章确认的《工程开工报审表》以及项目监理单位依据《工程开工报审表》向金城公司下达的《工程开工令》，证明金城公司明知开工日期是2018年9月25日，却在2018年4月11日与他人签订产品销售合同，恶意损害山市公司的合法权益，若有损失，也应由其自行承担。

经质证，金城公司对山市公司所举证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，合同虽然规定了质保金的返还支付问题，但根据山市公司出具的承诺函，双方确认合同关系已经于2019年3月25日解除，双方之间仅存在工程结算问题，故原合同条款规定的质量保证金支付条款已由承诺函的内容代替，不应再扣除质保金；关于设计费问题，山市公司主张2.5万元的设计费不属于诉请内容，应当提起反诉或另案起诉；由于山市公司违约在先，双方未全部履行合同，金城公司未达到预期的合同目的，因此不应支付设计费；2.5万元设计费是针对整个工程设计产生的费用，金城公司仅施工部分工程，不应全部承担；对证据二的真实性无异议，证明目的有异议，回函的内容不是金城公司的自认，而是对合同内容的摘抄；对证据三的真实性无异议，证明目的有异议，理由同证据一、二的质证意见；对证据四的真实性无异议，证明目的有异议，金城公司采购施工材料是依据合同上的开工日期，事先备货。

本院认为：金城公司提供的证据一、二、四、五以及山市公司提供的证据均具有合法性、真实性，与本案有关联性，对其证明力予以确认。金城公司提供的证据三，无相关证据佐证，不能达到其证明目的。

依据上述有效证据，并结合庭审调查，本院查明如下事实：

2017年8月22日，金城公司（乙方）与山市公司（甲方）签订《滁州清流街主题文化商业街区供电工程施工合同》，约定由金城公司施工滁州清流街供配电工程，主要包括自管配电房供配电、设备、电缆等工程；暂定工期：一期送电2017年10月20日完成；二期正式送电2018年2月9日完成；开工日期：开工通知单载明日前为准；工程质量标准：合格（并确保一次性通过有关部门的检测和验收）；合同总价款为249万元，乙方按招标文件约定需另支付2.5万元设计费于甲方，由甲方支付于设计单位；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；通用条款第3.4.4条约定，乙方应按甲方要求自制/提供一套材料设备（除特别大的样品外）样品板，送到甲方现场办公室共供甲方和监理工程师审批，经甲方批准后方可订购。否则，所造成的一切损失由乙方承担……；专用条款第2.4条约定，工程通过竣工验收，并移交后，办理完竣工结算。支付至竣工结算的95%，余款为工程质量保修金；专用条款第3条约定，质量保修期为2年（自验收合格之日起计），工程质量保修金在质保期满后若无工程质量问题或其他扣款情况下，甲方15工作日内一次性付清（不计利息）；专用条款第4条约定，本工程承包人的合同履约保证金为合同总价5%（由投标保证金直接转为合同履约金……合同履约金在工程全部完工经甲方验收合格后无息退付，在合同履行期间如承包人发生违约事件，退付时扣除违约金额。乙方所承担的违约责任不以本合同履约金额度为限……；专用条款第12.1条约定，若甲方无正当理由逾期支付工程款，从应付最终日起的第15天开始，甲方向乙方每日按应付款额的同期中国人民银行存款利率支付利息作为违约金。后由于施工图纸变更，双方又签订了一份金额为19.8665万元的补充协议。2018年9月25日，山市公司向金城公司发出工程开工令，同意金城公司开始施工，开工日期为2018年9月25日。2019年1月18日，供电企业出具《客户受电工程竣工检验意见单》，检验结果均为合格。2019年3月13日，山市公司收到金城公司移交的滁州清流街主题文化商业街区供电工程的相关竣工结算资料（结算书原件4份、竣工蓝图4份、电子光盘一份），山市公司于同日向金城公司出具《承诺函》，内容为“贵我两司签订的《滁州清流街主题文化商业街区供电工程施工合同》，现因多方因素无法继续履行，已完工程贵司尚未正式移交我司前，我司做如下承诺：……二、在2019年3月25日前，根据贵司申报的结算资料，我司提供已完工程费用的初审意见并签订解除合同备忘录。……”。后期双方未能签订解除合同备忘录。

另查明：金城公司向山市公司支付履约保证金124500元。山市公司已支付工程款900000元。

诉讼中，本院依照金城公司申请，委托安徽众望工程技术咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。2019年6月19日，安徽众望工程技术咨询有限责任公司作出皖众望基审字（2019）第003号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：根据现有资料滁州清流街主题文化商业街区供电工程造价为1858436.98元。金城公司支付鉴定费16万元。

本院认为：当事人协商一致，可以解除合同。金城公司请求解除与山市公司签订的《滁州清流街主题文化商业街区供电工程施工合同》，山市公司同意，故本院予以支持。经鉴定，案涉工程造价为1858436.98元，山市公司已经支付了90万元，现仍欠958436.98元未付。双方在合同中约定“……支付至竣工结算的95%，余款为工程质量保修金。……质量保修期为2年（自验收合格之日起计）”，山市公司要求扣除5%的工程质量保证金有事实及法律依据，本院予以采纳，但应以完工工程的总造价计算。因此，山市公司在本案中应当支付工程款958436.98元-1858436.98元×5%=865515.13元。关于逾期支付工程款的利息，双方在合同第12.1条约定“……甲方向乙方每日按应付款额的同期中国人民银行存款利率支付利息作为违约金”，故山市公司的该项辩称意见有事实及法律依据，本院予以采纳，其应当按照同期银行同类存款利率支付自2019年4月10日起至付款之日期间的利息。履约保证金124500元，山市公司未提出异议，应当予以退还。金城公司诉请的经济损失192376.19元，无充分证据证实，本院不予支持。关于2.5万元设计费，合同未约定可以从工程款中扣除，且金城公司不同意扣除，另山市公司在本案中也未提起反诉，故本案不予处理，其可另案主张。金城公司的其他诉讼请求，无事实或法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条第（三）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、解除原告合肥市金城安装工程有限公司与被告滁州山市文化发展有限公司于2017年8月22日签订的《滁州清流街主题文化商业街区供电工程施工合同》；

二、被告滁州山市文化发展有限公司于判决生效后十日内支付原告合肥市金城安装工程有限公司工程款865515.13元，并按中国人民银行同期同类存款利率支付自2019年4月10日起至工程款付清之日期间的利息；

三、被告滁州山市文化发展有限公司于判决生效后十日内退还原告合肥市金城安装工程有限公司履约保证金124500元；

四、驳回原告合肥市金城安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费16280元（变更诉讼请求后）、保全费5000元，合计21280元，由原告合肥市金城安装工程有限公司负担4760元，由被告滁州山市文化发展有限公司负担16520元；鉴定费160000元，由原告合肥市金城安装工程有限公司负担35790元、被告滁州山市文化发展有限公司负担124210元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　王旭东

人民陪审员　　洪梅琴

人民陪审员　　陈永琳

二〇一九年十月二十二日

书　记　员　　程砚航

附：本案适用的法律条文、司法解释

1、《中华人民共和国合同法》

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。