合肥敬高工程建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖03民终3707号 上诉人（原审被告）：合肥敬高工程建设有限公司，住所地安徽省合肥市包河区当涂支***云溪二期G4#楼204门面，统一社会信用代码91340100322720297U。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1968年3月11日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年7月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，**县河溜镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：安徽省烈阳建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济开发区繁华大道12227号中环城E3地块D座办公楼办623，统一社会信用代码91340100719901416F。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，安徽经合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年10月1日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：***，**县包集镇法律服务所法律工作者。 上诉人合肥敬高工程建设有限公司（以下简称***司）因与被上诉人**、***、安徽省烈阳建筑工程有限公司（以下简称烈阳公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**县人民法院（2021）皖0321民初10448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、由***签字**的《水电安装分包协议》和工程结算单对***司不产生效力。现申请对案涉工程造价进行鉴定，工程量按照《水电安装分包协议》载明的内容为准，价格按照协议确定的计价依据计算。**、***在本次起诉前曾有两次起诉，后来又撤诉。其在之前的两次起诉中提交的结算单，一次是没有项目专用章，一次是并非***本人签字。对此，**、***在庭上解释：“立案时没有章，立案后说需要原件，我就找*****签字”。对此：首先，***司提交了新安晚报的登报声明，证明***司于2020年就已经登报声明***对外加盖的项目专用章是其私刻的，对***司不发生效力。其次，本案2021年1月提起诉讼，在此之前，**县人民法院曾于2021年6月18日作出（2021）皖0321民初2929号民事判决（鑫友公司与***司、***买卖合同纠纷案）、2021年8月17日（2021）皖0321民初5403号民事判决（天瑞公司与***司、***买卖合同纠纷案），同时在2021年10月11日开庭审理了***与***司、***建设工程施工合同纠纷案（2021皖03**民初8756号),蚌埠市龙子湖区人民法院于11月2日开庭审理了雪华商店与***司、***买卖合同纠纷案（2021皖03**民初3452号)。这几个案件的争议焦点均是加盖案涉项目专用章的协议是否对***司产生效力，此直接决定付款主体是***还是***司。因此，***与***司基于这枚项目专用章是绝对的、对立的利害关系人，况且此时***早已离开现场不再施工，和***司已经没有任何关系了。***在这种情况又用该枚项目专用章签订案涉大额的结算单，该结算单无论如何都不能对***司产生效力。再次，**、***庭审中说:“**明、***、***不是我的工人、***让我找人办几个银行卡用一下，我就把他们提供给***，他们不是工人，没进过工地……卡在***手里”。证明***与**、***配合套取农民工工资损害***司利益。现***给**和***又出具结算书，亦是双方配合恶意诉讼，请依法查明。二、***是独立的施工人，不是***司的代理人，本案亦不构成表见代理，**、***主张的付款责任应当由***承担而与***司无关。1.***司提交了(2021)皖0321民初5137号民事判决，证明***是实际施工人，2022皖民申455号民事裁定直接明确确认***是实际施工人。因此，***作为实际施工人与**、***签订的协议，应当由***承担，而与***司无关。2.本案也不构成表见代理，**、***也不是善意第三人。《民法典》第一百七十二条明确要求表见代理的善意相对人必须是“有理由相信行为人有代理权”,“因此，不适用善意推定方法，相对人实际负担着证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任”(援引自《最高人民法院司法观点集成》第681页)。本案中，首先协议的订立时间是2014年，而2014年项目还没有开始，因此与***司无关。其次，本案协议加盖的均是项目专用章而不是公章或合同章。**和***负有注意义务。再次，关于授权委托书。***司向中环公司出具授权***为代理人的授权委托书，是因为***司将工程转包给***，***是工程的实际施工人，所以要在中环公司处备份一份允许***施工的材料，也就是这份授权委托书。但是这份授权委托书抬头是致中环公司，明确指向是出具给中环公司的，且只在中环公司处有备份，***司从未向***等其他任何人出具过这份授权委托书。这份授权委托书不仅在本案，已在其他数案中出现。***司提交了（2021）皖0302民初3452号民事判决书,该案原告雪华商店称该授权委托书是:“别人复印给我们的，其他供货商给的，记不住时间”,本案的授权委托书复印件亦是由此由来。最后，最高人民法院（2017）最高法民申493号民事裁定书,在本院认为部分说:“由于建筑市场经常存在转包和分包现象，恒钢物流公司作为建筑材料的供应商，应当负有更多的谨慎注意义务，其在原审和本次申请再审中提出的理由不能达到认定其有理由相信行为有代理权的证明标准……本案不构成表见代理”。本案**、***没有尽到相应的注意义务，应当承当相应的责任。三、**、***是施工班组，不是实际施工人，本案是劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。四、本案《水电安装分包协议》是**签订的，**是合同相对人，***不是本案适格原告。 **、***辩称，***系受***司的委托，代为处理***司各项事务，***的行为是***司的职务行为，且结算单也加盖了项目专用章。假设***系施工人员，但是由于加盖项目专用章，作为***和**也认为系***司的行为，也是表见代理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查明事实基础上驳回上诉，维持原判。关于***司现要求对工程量进行鉴定，**、***认为不符合法律规定，根据民事诉讼法的规定应在举证届满前提出，而且一审也作出判决，在上诉时也没有提到该申请，因此不符合重新鉴定的构成要件，请求二审法院不予准许***司鉴定申请。 烈阳公司辩称，一、烈阳公司与本案无关，不是适格被告。案涉工程系2019年烈阳公司中标并开工建设，***公司将案涉工程一期二标段及安装劳务工程分包给***司。根据合同相对性原则，烈阳公司不认识，也从未与**、***签订过任何协议，**、***向烈阳公司主张工程款主体错误，本案二审应当将烈阳公司列为原审被告而非被上诉人。二、烈阳公司已及时足额支付工程款，不应承担案涉款项。**烈阳公司向***司支付了9228278.38元，其中直接支付给***司2171817.38元，支付至农民工工资专户7056460.1元。已经超过烈阳公司与***司的合同约定。烈阳公司不存在拖欠工程款的情况，不应承担责任。一审庭审反映可能存在伪造农民工身份套取工程款的行为，烈阳公司保留进一步追诉的权利。三、案涉水电安装分包协议因违法分包而无效。***虽说曾作为***司授权代表与烈阳公司对接、办理请款事宜，但***并非烈阳公司的授权代表，其没有对外签署合同的权利，案涉项目章也只是用于资料的交接、确认，不是合同章。一审关于案涉水电安装分包协议无效的认定正确，应予维持。四、**、***向烈阳公司主张款项无事实与法律依据。**、***是否存在案涉工程施工、工程量多少，烈阳公司并不清楚，双方也从未有过结算或者对账。且农民工班组也不属于法律意义上的实际施工人。 ***辩称，***受***司委托，系***司**县毅德城九州里商业街一期二标段工程的施工总负责人，参与工程技术、决算、谈判等一切事务，代表***司全面负责。***的行为属于职务行为，案涉建设工程施工合同纠纷的责任应由***司承担，与***个人无关。一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。 **、***向一审法院起诉请求：1.判令***司、烈阳公司、***支付工程款839511.68元及利息29382.9元(利息从2021年4月20日至2021年11月20日)，计868894.53元，以后以839511.68元为基数，按年率6%计算至欠款付清时止。2.由***司、烈阳公司、***承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年10月28日，***（甲方）与**（乙方）就**县毅德城九州里商业街水、电安装工程施工签订《水电安装分包协议》，约定由**施工**县毅德城九州里商业街一期二标段约3万平方水电工程，合同价款以甲方提供的水、电安装设计施工图纸为依据，参照文件要求，按安徽2005清单报价和施工期间蚌埠市市场信息价格计算，最终以甲方与中环的水电决算价格为准，并收取承包范围工程决算款总额的5%管理费作为结算价格。所有工程款的税票由甲方代开，税费从乙方工程款中扣除。该合同加盖安徽敬高**县毅德城大禹九州里项目一期二标段项目专用章。之后**、***进场施工，2021年1月29日，***作为**的合伙人向安徽敬高工程建设有限公司提交工程结算申请函，其中钢筋工场地工程量结算金额为16190元，施工道路工程量结算金额为94914元，水电安装结算金额为1020407.68元，***均签字确认。庭审中，**、***同意按照合同约定扣除工程款5%的管理费和工程款9%的增值税税款。 一审法院另查明，2020年1月13日，安徽中环智造建筑工程有限公司（现烈阳公司）与***司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定安徽中环智造建筑工程有限公司将**毅德城大禹九州里项目一期二标段土建及安装劳务工程分包给***司施工作业，并约定***司委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为***。同时，***司还向安徽中环智造建筑工程有限公司出具了授权委托书，授权委托书载明***为其正式合法的代理人，代理权限包括：参与蚌埠市**项目毅德城大禹九州里项目一期二标段工程的施工总负责；参与工程施工、技术、会议、报进度款、决算等谈判的一切事务。***公司受***司委托，通过案涉项目中农民工工资专户向原告班组（班组工人名单及账号系由**、***向***提供）支付工资款489681元。***垫付**、***工程款50000元，***公司支付**、***工程款70000元。 一审法院认为，**与***就案涉工程签订的《水电安装分包协议》因违法分包，违反法律的禁止性规定，应属无效。但**、***按合同进行了工程施工，案涉工程也经过验收合格，其有权参照合同约定主张工程款。***司辩称***是实际施工人，***司不应当承担责任。对此，一审法院认为，***司作为案涉水电工程的承包方，其与安徽中环智造建筑工程有限公司（现烈阳公司）所签订的分包合同及出具的授权委托书，清楚表明***司对外认可***为其项目负责人、负责施工相关事务，***对外以***司名义开展与施工相关的各项事务，具备事实基础；同时，案涉水电安装分包协议也加盖了安徽敬高**县毅德城大禹九州里项目一期二标段项目专用章，且***司也未能举证证实***是以个人名义与**缔约，故本案应当由***司承担相应的法律责任。至于***所持项目部印章是否由***司所刻制，并不影响本案处理。**、***基于***代表***司实际组织施工的事实，有理由相信***能够代表***司与其缔约，**、***无从得知***所持有的项目部印章由谁刻制，也不应赋予其审核该印章真实性的法律义务。综上，***司应当承担给付工程款的义务。烈阳公司并非发包人，与**、***也无合同关系，**、***主***公司承担责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于欠付工程款金额及利息的问题。根据本案查明事实，水电安装协议结算金额为1020407.68元，扣除5%的管理费51020.38元[1020407.68×5%]，扣除9%的增值税91836.69元[1020407.68×9%]后的水电安装价款为877550.61元。加上合同外施工的钢筋工场地工程价款16190元，施工道路工程价款94914元，合计988654.61元，扣除已支付的609681元，***司尚需给付工程款378973.61元及利息，利息以378973.61元为基数，自2021年4月20日起，按一年期贷款市场报价利率计算至实际付清时止。**、***主张按6%的年利率计算利息，无法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院判决：一、***司于判决生效之日起十日内给付**、***工程款378973.61元及利息（利息以378973.61元为基数，从2021年4月20日起按照一年期贷款市场报价利率计算至实际付清时止）；二、驳回**、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12488元，由**、***负担7041元，由***司负担5447元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。**、***、***对一审查明事实均无异议。烈阳公司对案涉《水电安装分包协议》的签订、履行、结算情况不清楚，对一审查明的关于烈阳公司与***司之间的协议、款项支付情况无异议。***司对“2019年10月28日，***（甲方）与**（乙方）就**县毅德城九州里商业街水、电安装工程施工签订《水电安装分包协议》”有异议，***司不知情；对“2021年1月29日，***作为**的合伙人向安徽敬高工程建设有限公司提交工程结算申请函”有异议，并未提交该结算申请函给***司。对其余查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的一审法院查明事实，本院予以确认。 二审另查明：2021年7月3日，***司向***邮寄致大禹九州里一期二标段***水电班组《通知》一份，具体内容为：你班组所施工的区域多处水电管道不通，现场管理人员多次通知你维修，均未安排人员到场，已严重影响工程进度，经和甲方沟通责令你班组2021年7月5号前安排人员把所未完成事项处理完毕，另此项目已支付你班组伍拾捌万余元都未开票，请于2021年7月5日前把所欠增值税专票开具出来送至项目部，并且在三日内办理完结算。否则将追究你法律责任。” 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.***是否是本案适格原告；2.***司是否负有向**、***支付工程款的义务，如应支付，欠款数额如何计算。 关于***是否是本案适格原告问题。虽然案涉《水电安装分包协议》系**签订，但**认可其与***共同合作施工大禹九州里项目一期二标段水电安装、施工道路和钢筋棚操作场地工程，因此***与**共同享有案涉建设工程施工合同的权益，可以作为共同原告提起本案诉讼。同时，根据***司致***《通知》、2020年12月4日***7万元收条以及付款汇总，均表明***司认可***实施了案涉水电工程。***司上诉认为**是案涉《水电安装分包协议》的合同相对人，***不是本案适格原告的主张没有事实与法律依据，本院不予采纳。**、***完成了大禹九州里项目一期二标段水电安装工程，水电安装工程属于建筑工程分部工程，本案属于建设工程施工合同纠纷，***司关于本案是劳务合同纠纷的主张不能成立。 关于***司是否负有支付义务及应支付款项。根据2021年7月3日***司致***的《通知》，***司认可***实施了案涉水电工程，确定了***司已支付款项并要求***开具增值税发票、办理结算事宜。且***司在付款汇总表中将***支付给***的5万元注明为***代付。结合《建设工程施工劳务分包合同》和《授权委托书》***司对***的授权情况，案涉《水电安装分包协议》又加盖了*****德城大禹九州里项目一期二标段项目专用章并由***签字，***以***司名义开展施工相关事务具备事实依据。即使如***司陈述，其将项目整体转包给***收取管理费，但对该违法转包行为***司本身即存在过错，且在施工过程中未履行工程管理义务，应当对***以其名义所实施的施工行为承担相应的法律后果。综上，***司关于案涉付款责任应当由***承担而与***司无关的主张没有事实依据，本院对该上诉理由不予支持。因双方对案涉工程量已进行了结算，***司二审申请鉴定，本院不予准许。 综上所述，***司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6985元，由上诉人合肥敬高工程建设有限公司负担(已交纳)。 本判决为终审判决。 审 判 长　　余　慧 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　施　微 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。