广西某某建工有限责任公司、广西海力达消防工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终1046号 上诉人（原审被告）：广西**建工有限责任公司。住所：南宁市邕宁区银峰路36号水产畜牧培训中心大楼36-29号房。统一社会信用代码：91450100200534357U。 法定代表人：党新，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：广西海力达消防工程有限公司。住所：南宁市金浦路24号城市花园白领公寓26层2607房，实际经营场所：南宁市良庆区银沙大道11号新加坡城高层商住楼B座1**18楼C1-18号。统一社会信用代码：914501007151790241。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习人员。 原审被告：***教育和科学技术局。住所：***思阳镇更生路45号。统一社会信用代码：11450621MB19012225。 法定代表人：**，该局局长。 委托诉讼代理人：***，该局工作人员。 委托诉讼代理人：***，该局工作人员。 上诉人广西**建工有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人广西海力达消防工程有限公司（以下简称海力达公司）及原审被告***教育和科学技术局（以下简称***教科局）建设工程施工合同纠纷一案,不服***人民法院（2020）桂0621民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年9月27日召集各方当事人到庭质证和接受询问。***担任法官助理，书记员**负责法庭记录。上诉人**公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人海力达公司的委托诉讼代理人***、***及原审被告***教科局的委托诉讼代理人***、***到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人**公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人海力达公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人海力达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定**公司与海力达公司就涉案工程形成合法的建设工程分包关系错误。1、一审判决认定发包人知情且同意海力达公司施工消防工程错误。**公司承建涉案工程时合同约定禁止分包。**公司有资质能力和实力独立完成涉案消防工程，实际承建过程中未进行分包。2、**公司施工完成涉案消防工程，与海力达公司无关，与海力达公司不存在任何法律关系。海力达公司以***教科局授权为由强行侵入**公司施工工地，窃取和破坏**公司劳动成果。**公司向***教科局反映情况，***教科局对海力达公司强迫交易、违法施工行为知情且同意。海力达公司违法行为严重影响**公司承建涉案项目进度管理及安全质量保障，**公司为此遭受经济损失，**公司保留相关追索权利。二、一审判决认定海力达公司施工涉案所有消防工程错误。1、2017年1月8日至11月8日**公司施工完成涉案一期工程，2017年12月1日至2018年11月18日**公司施工完成涉案二期工程并交付学校使用。**公司施工竣工资料完整合法并经质监站备案。涉案合同明确约定**公司承建工程造价，本案无需进行工程造价鉴定。2、海力达公司给**出具的工作联系单证明2019年5月20日海力达公司强行进入工地违法施工。海力达公司施工竣工资料不合法，仅有其自身**没有监理、设计、勘察、业主等单位**。海力达公司强行施工给**公司造成的损失需要进行鉴定。三、涉案工程造价鉴定意见书没有法律效力。鉴定机构是否具有营业执照无法确定，且其从事业务范围不包括工程造价鉴定，其鉴定人员无法确定是否经过年检或处于歇业。四、一审判决认定涉案消防工程由海力达公司施工完成并验收合格、**公司仅对工程价款存在异议错误。1、2019年5月20日海力达公司出具的工程联系单未出具给**公司。因**公司未要求海力达公司施工涉案消防工程，**公司不负责由此产生的恢复费用。2、6月17日***科教局向**公司出具工程联系单，**公司不清楚该联系单为何同时抄送海力达公司。**公司承包涉案整体工程，涉案工程如需分包应当与**公司协商一致。3、**公司未授权**洽谈涉案工程分包事宜。即便**公司授权**洽谈分包业务，双方也应就价格协商并达成一致后才分包，不存在一审判决认定涉案消防工程分包后，双方对涉案工程价款仍存在异议情形。4、**公司完成的消防及所有工程均未验收通过。 被上诉人海力达公司辩称，一、海力达公司与**公司存在涉案消防工程分包关系，海力达公司施工涉案消防工程。1、海力达公司一审提交的业务回单、工程联系单、微信聊天记录等证据能够证明涉案消防工程由海力达公司施工。即便事后双方就补充签订合同、结算事宜产生争议，也不能否定海力达公司施工涉案消防工程的事实。**公司没有证据证明涉案消防工程由其施工。2、涉案分包关系征得发包方***科教局同意。***科教局出具的涉案工程联系单、消防验收申请表载明海力达公司系分包施工单位。二、**公司应结合本案鉴定意见向海力达公司支付工程款。因**公司要求下浮30%工程款产生本案纠纷。**公司仅支付工程款100万元且该100万元属二期工程款，**公司对此无异议。涉案鉴定意见虽较合同约定固定价少8万元，海力达公司对此存在异议，但经一审法院依法委托鉴定确定，海力达公司与**公司均无证据证明该鉴定存在不合法情形，故本案应当按鉴定意见确定海力达公司已完消防工程的工程价款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告***教科局陈述称，其对**公司与海力达公司之间是否存在分包关系不清楚，本案纠纷与***科教局无关。 海力达公司向一审法院起诉请求：一、**公司向海力达公司支付***办公综合楼、1＃学生食堂、2＃学生***消防工程款676676.54元，并支付违约金6766元（违约金计算方法:以676676.54元为基数，自2020年5月12日起至2020年7月8日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计；自2020年7月9日起至实际清偿之日止,按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计；暂计至2020年7月29日为6766元）；二、***教科局在欠付**公司工程款的范围内对海力达公司承担连带责任；三、本案诉讼费等费用由**公司承担。 一审法院认定事实：2017年1月18日，***教科局作为发包人与**公司作为承包人就***办公综合楼、1＃学生食堂、2＃学生***分别签订三份《工程施工合同》。合同约定价格形式均为固定综合单价承包，签约合同价为：办公综合楼7777777.49元、1＃学生食堂7484810.62元、2＃学生***6387118.42元。三份《工程施工合同》均在第三部分专用合同条款作如下约定：3.5.1条约定：“本工程不允许分包。”12.4.1条约定：“①工程完成基础工程，支付1860000元；②工程完成每层主体工程，支付720000元；③主体工程砌体及内外墙抹灰完工后并进入装修阶段，支付720000元；④工程竣工验收达到合格质量要求后，支付至工程合同价的90%；⑤工程经审计结算后，支付承包工程款至工程结算总价的95%；余下5%作为工程质量保修金，待工程质量保修期满后返还。”15.3.1条约定：“（2）发包人按工程价款结算总额的5%，预留工程质量保修金，待缺陷责任期满后返还。”2019年5月20日，海力达公司施工***的消防安装工程时遇到路面需要开挖，海力达公司出具工程联系单给**公司，**公司项目负责人**回复同意施工。2019年6月17日，***教科局出具一份工程联系单给**公司，载明：“贵公司总包我局***办公综合楼、2＃学生***及1＃学生食堂建筑安装工程项目，现已投入使用。但至今消防工程未竣工，为了确保在校师生人身安全，请贵公司督促消防施工单位，尽快落实竣工及验收的相关事宜。抄送：消防施工单位：海力达公司。”2020年3月11日，***教科局委托广西泰治消防检测有限公司对海力达公司所施工的***建设项目1＃学生食堂、2＃学生***、实训楼、综合楼的消防工程进行竣工检测。项目编号为ＴＺ-20191203的检测报告附件一载明了各单项（系统）不合格项综述。2020年5月8日，***教科局向住建局申请对***建设项目综合楼、1＃学生食堂、2＃学生***进行消防工程消防验收。2020年5月11日，该三项消防工程的竣工验收情况为：建设单位***教科局、设计单位***建筑设计室、专业分包单位海力达公司、检测单位广西泰治消防检测有限公司均**确认涉案项目工程消防工程验收合格。 海力达公司自行制作结算书，认为其所施工的消防工程包括：一、综合楼工程造价187382元；二、1#学生食堂工程造价391253.23元；三、2#学生***工程造价98041.31元；因此，海力达公司认为**公司应支付的消防工程价款总计为187382元+391253.23元+98041.31元=676676.54元。 ＰＸＺＪ【2021】-170号工程造价鉴定意见书工程量计算：依据施工图结合现场实测情况计算；计价方式为：依据《建设工程工程量清单计价规范（ＧＢ50500-2013）》及相应的广西壮族自治区实施细则；综合单价及费用的计算依据2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修消耗量定额》、2015年《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》及配套的费用定额；材料单价按《防城港市建设工程造价信息》2016年第11期，不足部分参考市场价格。该鉴定意见书鉴定结果如下：***办公综合楼消防工程造价为164950.25元；1＃学生食堂消防工程造价为335538.52元；2＃学生***消防工程造价为95758.93元，合计596247.70元。原告为此次鉴定支付鉴定费7308元。 2019年1月15日，海力达公司法定代表人***与**公司董事**的微信聊天记录显示，***发给**三张工程预算书，2018年1月18日的三张工程预算书载明***-办公综合楼工程造价187382元、1＃学生食堂工程造价391257.02、2＃学生***工程造价98204.32元。**公司对***的消防工程总价款有异议，认为“中学一二期工程消防按工程量清单综合单价下浮30%后总价为1961059元（不含费率）”，海力达公司表示不接受。并认为按常规应当包含费率。海力达公司还就消防工程合同的签订事宜与**公司协商。一期消防工程为本案办公综合楼、1＃学生食堂、2＃学生***。 另查明，2019年1月27日，***教育局改组为***教育和科学技术局，不再保留县教育局。涉案工程办公综合楼、1#学生食堂、2#学生***均已竣工验收、投入使用。***教科局应按合同约定支付**公司关于办公综合楼、1#学生食堂、2#学生***工程款21649706.53元（7777777.49元+7484810.62元+6387118.42元）的90%，即19484735.88元，但教科局现支付10716399.20元（5609000元+5107399.20元）。 一审法院审理认为，***教科局作为发包人与**公司作为承包人签订的关于***建设项目办公综合楼、1＃学生食堂、2＃学生***的三份《工程施工合同》，系合同双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。随后，**公司将该项目的消防工程交由海力达公司施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，尽管***教科局与**公司签订《工程施工合同》时约定涉案项目不允许分包，但是发包人教科局之后对海力达公司施工消防工程知情且同意。并且，海力达公司具有消防设施工程专业一级资质。虽然**公司与海力达公司未签订书面合同，但综合证据来看，**公司与海力达公司已就***项目办公综合楼、1＃学生食堂、2＃学生***的消防工程构成建设工程施工合同关系，属于合法分包。 海力达公司所施工的涉案三个消防工程已验收合格，该三项工程也已交付使用，**公司应当支付价款。因此，对于**公司尚欠海力达公司的工程款，**公司应当支付。根据本案查明的事实，***已交付使用，消防工程也已竣工验收。虽然**公司对海力达公司所施工的消防工程不予认可，但是证据表明**公司对海力达公司施工消防工程无异议，仅对工程价款存在异议，认为海力达公司施工的一二期消防工程款应当按工程量清单总价下浮30%，但海力达公司不接受。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，海力达公司就其施工涉案项目消防工程进行了举证说明，**公司称消防工程由其施工，但并未就该反驳的事实向一审法院提供证据证明，应由其承担不利后果。 关于海力达公司所施工的消防工程价款。经鉴定，***办公综合楼消防工程造价为164950.25元；1＃学生食堂消防工程造价为335538.52元；2＃学生***消防工程造价为95758.93元，合计596247.70元。**公司应当支付海力达公司该消防工程款，现**公司尚未支付。故对海力达公司要求**公司支付消防工程款676676.54元的诉讼请求，予以部分支持。 关于违约金的问题。海力达公司与**公司并未约定违约金，海力达公司无权要求**公司支付违约金。故对海力达公司要求**公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。 关于***教科局是否应当承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，***教科局本应支付**公司三份合同的工程款21649706.53元的90%，即19484735.88元，但***教科局现支付10716399.20元，尚欠8768336.68元未付。因此***教科局应在欠付工程款8768336.68元的范围内就上述债务对海力达公司承担连带责任。故对海力达公司要求教科局在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，予以支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、**公司支付海力达公司***项目办公综合楼、1＃学生食堂、2＃学生***的消防工程款596247.70元；二、***科教局在欠付**公司8768336.68元工程款的范围内对上述第一项债务承担连带偿还责任；三、驳回海力达公司其他的诉讼请求。案件受理费5317元，鉴定费7308元，合计12625元（海力达公司已预交），由**公司和***科教局共同负担11014元，由海力达公司负担1611元。 本案二审审理期间，各方当事人均未向本院提交证据。 一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 另查明，本案涉案消防工程及一审法院（2020）桂0621民初999号原告海力达公司诉被告**公司、***宏兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（以下简称999号案）中涉案消防工程均属***消防工程并由**公司总承包。海力达公司在施工***消防工程中，**公司曾于2018年9月30日通过银行转账方式向海力达公司支付100万元消防工程款（该款已在一审法院999号案应付海力达公司***消防工程款中扣除）。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审判决**公司支付海力达公司消防工程款有无事实和法律依据；二、涉案PXZJ【2021】-170号《工程造价鉴定报告书》能否作为认定海力达公司已完工程量造价的依据。 本院认为，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用法律事实发生时法律、司法解释的规定。海力达公司起诉请求**公司支付违约金，一审判决对此予以驳回，海力达公司未提起上诉，本院予以维持。一审判决***科教局在欠付**公司8768336.68元工程款范围内承担连带偿还责任，***科教局未提起上诉，本院亦予维持。 一、关于一审判决**公司支付海力达公司消防工程款有无事实和法律依据的问题。发包人***教科局与承包人**公司就***办公综合楼、1＃学生食堂、2＃学生***分别签订三份《工程施工合同》，是合同双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该三份合同合法有效。该三份合同约定的工程施工范围均包含涉案消防工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定：“总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”**公司经发包人***教科局同意可将涉案消防工程分包给具有施工资质的第三人完成。本案虽然**公司与海力达公司未签订书面合同，但现有证据表明，海力达公司具备消防设施工程专业承包一级资质，涉案消防工程已由海力达公司实际施工并经竣工验收合格，且在工程总包合同履行中就涉案消防工程施工事宜上思教科局均与**公司直接联系、支付工程进度款，海力达公司施工过程亦向**公司发出工程联系单，等待**公司予以答复明确施工事宜，另海力达公司施工***消防工程中已收消防工程款系**公司直接拨付，因此，海力达公司与**公司之间已形成事实的建筑工程分包合同关系。尽管***教科局与**公司签订的总承包合同约定禁止分包，但海力达公司一审提交由***教科局发送给**公司《工程联系单》内容显示消防施工单位为海力达公司及***教科局同意海力达公司作为专业分包施工单位参与涉案消防工程检测及验收，表明***教科局对海力达公司施工消防工程的事实知情且同意。因此，海力达公司与**公司之间已形成事实的建筑工程分包合同法律关系合法有效。海力达公司所施工的消防工程已验收合格，该工程也已交付使用，**公司作为合同的相对方应当支付工程价款。海力达公司要求**公司支付尚欠消防工程款的诉请，理由成立，本院予以支持。**公司上诉提出涉案消防工程由其施工，其与海力达公司之间不存在施工合同关系，但未能提供确切证据证明其组织人员进行消防工程施工、实际投入资金购买消防材料，**公司该主张因证据不足本院不予支持。一审认定**公司与海力达公司之间构成建设工程施工分包合同法律关系并判决**公司向海力达公司支付涉案消防工程款正确，本院予以维持。 二、关于涉案PXZJ【2021】-170号《工程造价鉴定报告书》能否作为认定海力达公司已完工程量造价依据的问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案**公司与海力达公司未签订书面合同，双方对计价方式或标准约定不明。对此，一审法院委***工程项目管理顾问有限公司（以下简称鹏信公司）对海力达公司已完工程量进行鉴定并组织各方当事人进行现场勘查，鉴定机构根据一审法院提供的资料及现场勘查情况作出PXZJ【2021】-170号《工程造价鉴定报告书》。鹏信公司具有工程鉴定资质，其所作出以上《工程造价鉴定报告书》程序合法，**公司亦不能提供确切证据推翻，一审根据该《工程造价鉴定报告书》认定**公司应支付海力达公司工程价款596247.70元正确，本院予以维持。**公司主张鉴定报告书不具有法律效力理由不成立，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10634元（上诉人广西**建工有限责任公司已预交），由上诉人广西**建工有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　雁 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十一月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　廖　兰