广西某某建工有限责任公司、广西海力达消防工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终1047号 上诉人（原审被告）：广西**建工有限责任公司。住所：南宁市邕宁区银峰路36号水产畜牧培训中心大楼36-29号房。统一社会信用代码：91450100200534357U。 法定代表人：党新，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：广西海力达消防工程有限公司。住所：南宁市金浦路24号城市花园白领公寓26层2607房。实际经营场所：南宁市良庆区银沙大道11号新加坡城高层商住楼B座1**18楼C1-18号。统一社会信用代码：914501007151790241。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习人员。 原审被告：***宏兴建筑工程有限公司。住所：***思阳镇江平村。统一社会信用代码91450621MA5KC8Y40P。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广西济顺律师事务所律师。 上诉人广西**建工有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人广西海力达消防工程有限公司（以下简称海力达公司）及原审被告***宏兴建筑工程有限公司（以下简称宏兴公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服***人民法院（2020）桂0621民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年9月27日召集各方当事人到庭质证和接受询问。***担任法官助理，书记员**负责法庭记录。上诉人**公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人海力达公司的委托诉讼代理人***、***到庭接受询问。原审被告宏兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人**公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人海力达公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人海力达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定**公司与海力达公司就涉案工程形成合法的建设工程分包关系错误。1、一审判决认定发包人知情且同意海力达公司施工消防工程错误。**公司承建涉案工程时合同约定禁止分包。**公司有资质能力和实力独立完成涉案消防工程，实际承建过程中未进行分包。2、**公司施工完成涉案消防工程，与海力达公司无关，与海力达公司不存在任何法律关系。海力达公司以***教科局授权为由强行侵入**公司施工工地，窃取和破坏**公司劳动成果。**公司向***教科局反映情况，***教科局对海力达公司强迫交易、违法施工行为知情且同意。海力达公司违法行为严重影响**公司承建涉案项目进度管理及安全质量保障，**公司为此遭受经济损失，**公司保留相关追索权利。二、一审判决认定海力达公司施工涉案所有消防工程错误。1、涉案工程经公开招投标取得承建，并签有合法施工合同，工程竣工并交付使用，故**公司无需提交证据证明其施工涉案工程。2017年1月8日至11月8日**公司施工完成涉案一期工程，2017年12月1日至2018年11月18日**公司施工完成涉案二期工程并交付学校使用。**公司施工竣工资料完整合法并经质监站备案。涉案合同明确约定**公司承建工程造价，本案无需进行工程造价鉴定。2、海力达公司给**出具的工作联系单证明2019年5月20日海力达公司强行进入工地违法施工。海力达公司施工竣工资料不合法，仅有其自身**没有监理、设计、勘察、业主等单位**。海力达公司强行施工给**公司造成的损失需要进行鉴定。3、没有证据证明**公司将涉案工程交由海力达公司施工，一审判决认定**公司将涉案工程交由海力达公司施工、海力达公司为实际施工人错误。2018年6月30日**未查看海力达公司法定代表人***发送的微信信息，**仅告知其主张工程款需要具备四流一致。为保护农民工权益、确保中学正常使用已完工工程，**公司以借支消防工程款的方式向海力达公司对公账户转账100万元。***向**出具的工作联系单系***伪造，与**公司无关，不应采信。三、涉案工程造价鉴定意见书不能作为本案定案依据。涉案工程造价鉴定意见书未附有鉴定机构资质证书，无法确定其是否具备相应资质。***只是助理工程师，***从事造价鉴定时不在北京华证鑫工程造价咨询有限公司（以下简称华证鑫公司）执业，且2020年未经有效年检。四、涉案工程全部由**公司独立施工完成，且未经综合验收，更谈不上消防工程验收合格。 被上诉人海力达公司辩称，一、**公司领取95%工程款，仅保留5%质保金，但涉案消防工程由海力达公司施工，海力达公司与**公司存在涉案消防工程分包关系。双方微信显示**公司董事长首先提出综合单价下浮30%（不含税率）的意见，**公司主张其未查看微信信息不符合事实。**公司提出一、二期消防工程下浮30%进一步证明涉案工程由海力达公司施工。**公司主张涉案消防工程由其完成施工但未提交证据证明其具体施工项目、采购材料、支付消防人工费等。二、海力达公司是本案实际施工人。施工过程中**公司支付工程进度款100万元，海力达公司向**公司项目负责人**发送工程联系单，**签字同意开挖并认可涉案消防工程由海力达公司施工。**公司一审时未否认工程联系单真实性、合法性，二审主*****伪造不能成立。三、本案工程造价由一审法院依法委托鉴定，现场勘查时**公司未到场，亦无证据证明工程造价鉴定意见书存在不合法情形，涉案鉴定意见书合法有效。**公司未与海力达公司结算支付，海力达公司未移交相关消防工程资料，但质监站存有完备的工程备案资料，可见备案资料虚假。 原审被告宏兴公司向本院提交书面答辩意见称，一、**公司既未向宏兴公司提出上诉请求亦未要求宏兴公司承担责任。二、海力达公司认可一审判决且未提出上诉，即其已放弃请求宏兴公司承担连带责任。三、宏兴公司与**公司具有合同关系，但与海力达公司不具有合同关系，至于海力达公司与**公司间的法律关系问题，宏兴公司不知情。四、宏兴公司对一审判决结果无异议。海力达公司请求宏兴公司承担连带责任，一审判决予以驳回，请求二审对此予以维持。 海力达公司向一审法院起诉请求：一、**公司向海力达公司支付***1＃、3＃-12＃学生***（含配电房、锅炉房、淋浴房、公厕、大门）;1＃-4＃教学楼、2＃食堂、科技楼、图书综合楼、文艺馆的消防工程款2824757.93元，并支付违约金28247元（违约金计算方法:以2824757.93元为基数，自2020年5月12日起至2020年7月8日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计；自2020年7月9日起至实际清偿之日止,按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计；暂计至2020年7月29日为28247元）；二、宏兴公司在欠付**公司工程款的范围内对海力达公司承担连带责任；三、本案诉讼费等费用由**公司、宏兴公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月18日，宏兴公司所承建的***建设项目由**公司中标，中标价157424202.19元。并制作有详细的《建设项目投标报价汇总表》，载明了工程量、综合单价等项目。宏兴公司作为发包人与**公司作为承包人于2017年11月14日就该建设项目签订《施工合同》。合同约定价格形式为固定综合单价承包，签约合同价为157424202.19元。合同第三部分专用合同条款3.5.1条约定：“本项目禁止分包。”3.5.2条约定：“允许分包的专业工程包括：无。”15.2条约定：“缺陷责任期的具体期限24个月。”15.3.1条约定：“（2）发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，待缺陷责任期满后返还。”2019年5月20日，海力达公司施工***的消防安装工程时遇到路面需要开挖，海力达公司出具工程联系单给**公司，**公司项目负责人**回复同意施工。宏兴公司曾向***住建局出具授权委托书一份，载明宏兴公司授权委托海力达公司蓝海珊作为宏兴公司的代理人，前往办理消防验收申报业务。2020年3月11日，宏兴公司委托广西泰治消防检测有限公司对海力达公司所施工的***建设项目消防工程进行竣工检测，委托单位见证人员为蓝海珊。项目编号为ＴＺ-20191204-1的检测报告附件一载明了各单项（系统）不合格项综述；项目编号为ＴＺ-20191204-2的检测报告无不合格项。2020年5月10日，宏兴公司向住建局申请对***建设项目进行消防工程消防验收。2020年5月11日，竣工验收情况为：建设单位宏兴公司、设计单位深圳市华蓝设计有限公司、专业分包单位海力达公司、检测单位广西泰治消防检测有限公司均**确认涉案项目工程消防工程验收合格。 海力达公司自行制作结算书，认为其所施工的消防工程包括：一、1#***、3#-12#***、1#-4#教学楼、2#食堂、大门、科技楼、文艺馆、图书综合楼、锅炉房、配电房、洗浴房、室外环管工程造价3282600.27元。二、2019年11月5日，**公司在工程联系单上确认原投标报价文件漏项，在设计图纸范围内但总包预算未计：1、1#***：自动报警联动一体机；2、1#***：喷淋加压泵；3、12#楼天面水箱；4、文艺馆：消防软管卷盘箱，给水管道；5、应急照明系统电源线、线管。监理单位、设计单位均在工程联系单上**同意。以上项目工程价款237617.10元。三、施工图纸已设计，但是《建设项目投标报价汇总表》以及《施工合同》未计入的消防工程部分“增加室外环管（砖砌阀门井、闸阀）、1#学生***水喷淋系统、试验消火栓工程（1#***、6#***、7#***、8#***、9#***、10#***、12#***）”的工程价款272966.61元。四、未在施工图纸和《施工合同》内，也未签证，但海力达公司已施工的消防工程包含1.文艺馆一樘防火门、消防水池给水管道；2.12#楼天面稳压泵主电源线，工程价款31570.95元。因此，海力达公司认为**公司、宏兴公司应支付的该四部分消防工程价款总计为3282600.27元+237617.10元+272966.61元+31570.95元=3824754.93元。 《建设项目投标报价汇总表》中未将室外环管（砖砌阀门井、闸阀）、1#学生***水喷淋系统、试验消火栓工程（1#***、6#***、7#***、8#***、9#***、10#***、12#***）的预算计入。 华证鑫诚价鉴（2021）007号工程造价鉴定意见书工程量计算：依据施工图计算，现场施工与清单特征描述不符的或与施工图不符的以现场勘验记录为依据；计价方式为：清单内部分执行投标清单综合单价，清单外部分，定额执行广西安装计价定额2015版相应子目，材料单价执行防城港市工程材料信息价，没有信息价的执行广材网相应时间的材料价。该鉴定意见书鉴定结果如下：1.施工图范围内的工程造价为3396651.94元，2.增加文艺馆一樘防火门、消防水池给水管道和12#楼天面稳压泵主电源线对应的工程造价为31597.2元。海力达公司为此次鉴定支付鉴定费50000元。 2019年1月15日，海利达公司法定代表人***与**公司董事**的微信聊天记录显示，**公司对***的消防工程总价款有异议，认为“中学一二期工程消防按工程量清单综合单价下浮30%后总价为1961059元（不含费率）”，海力达公司表示不接受。并认为按常规应当包含费率。海力达公司还就消防工程合同的签订事宜与**公司协商。一期消防工程为***办公综合楼、1＃学生食堂、2＃学生***（另案处理，不在本案诉讼的标的工程范围内）；二期消防工程为本案涉案项目工程，即***1＃***、3＃-12＃***、1＃-4＃教学楼、2＃食堂、科技楼、文艺馆、图书综合楼、锅炉房、配电房、洗浴房、室外环管等。 2018年9月30日，**公司通过银行转账给海力达公司1000000元，附言：消防工程款。 另查明，本案涉案项目工程，即***1＃***、3＃-12＃***、1＃-4＃教学楼、2＃食堂、科技楼、文艺馆、图书综合楼、锅炉房、配电房、洗浴房、室外环管等已竣工、投入使用，但尚未完全验收、审计结算。宏兴公司已支付**公司合同总工程款157424202.19元的95%，即149552920.21元。该工程款中已包含消防工程款。 一审法院审理认为，宏兴公司作为发包人与**公司作为承包人签订的关于***建设项目《施工合同》，系合同双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。随后，**公司将该项目的消防工程交由海力达公司施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，尽管宏兴公司与**公司签订《施工合同》时约定涉案项目禁止分包，但是发包人宏兴公司之后对海力达公司施工消防工程知情且同意。并且，海力达公司具有消防设施工程专业一级资质。虽然**公司与海力达公司未签订书面合同，但综合证据来看，**公司与海力达公司已就***项目的消防工程构成建设工程施工合同关系，属于合法分包。 海力达公司所施工的消防工程已验收合格并交付使用，**公司应当支付价款。因此，对于**公司尚欠海力达公司的工程款，**公司应当支付。根据本案查明的事实，***已交付使用，消防工程也已竣工验收。虽然**公司对海力达公司所施工的消防工程不予认可，但是证据表明**公司对海力达公司施工消防工程无异议，仅对工程价款存在异议，认为海力达公司施工的一二期消防工程款应当按工程量清单总价下浮30%，海力达公司对此并不接受。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，海力达公司就其施工涉案项目消防工程进行了举证说明，**公司称消防工程由其施工，但并未就该反驳的事实向本院提供证据证明，应由其承担不利后果。 关于海力达公司所施工的消防工程价款。经鉴定，1.施工图范围内的工程造价为3396651.94元，2.增加文艺馆一樘防火门、消防水池给水管道和12#楼天面稳压泵主电源线对应的工程造价为31597.2元。第2项系增加工程，不在投标清单内，也不在施工图范围内，亦无签证，**公司对此不予认可，宏兴公司称“凡涉及增加量应有总包方提工程联系单、再由监理单位、设计单位各方确认后才能增加”，故该部分工程不计入海力达公司所施工的消防工程范围内。因此，海力达公司所施工的本案消防工程总造价为3396651.94元，**公司应当支付海力达公司该消防工程款，现**公司已支付1000000元，尚欠2396651.94元（3396651.94元-1000000元）。故对海力达公司要求**公司支付工程款2824757.93元的诉讼请求，予以部分支持。 关于违约金的问题。海力达公司与**公司并未约定违约金，海力达公司无权要求被告支付违约金。故对海力达公司要求**公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。 关于宏兴公司是否应当承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，宏兴公司已支付**公司合同总工程款157424202.19元的95%，即149552920.21元，剩余5%依合同约定为质保金。因此宏兴公司并未欠付**公司工程款，无需承担本案的连带责任。故对海力达公司要求宏兴公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、**公司支付海力达公司***项目1＃学生***、3＃-12＃学生***、1＃-4＃教学楼、2＃食堂、大门、科技楼、文艺馆、图书综合楼、锅炉房、配电房、洗浴房、室外环管的消防工程款2396651.94元；二、驳回海力达公司其他的诉讼请求。案件受理费14812元，鉴定费50000元，合计64812元（海力达公司已预交），由**公司负担54445元，由海力达公司负担10367元。 本案二审审理期间，各方当事人均未向本院提交证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审判决认定**公司支付海力达公司消防工程款有无事实和法律依据；二、涉案华证鑫诚价鉴（2021）007号工程造价鉴定意见书能否作为认定海力达公司已完工程量造价的依据。 本院认为，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用法律事实发生时法律、司法解释的规定。海力达公司起诉请求**公司支付违约金及宏兴公司在欠付**公司工程款范围内对海力达公司承担连带责任，一审判决予以驳回，海力达公司对此未提起上诉，本院均予维持。 一、关于一审判决认定**公司支付海力达公司消防工程款有无事实和法律依据的问题。发包人宏兴公司与承包人**公司就***1＃学生***、3＃-12＃学生***、1＃-4＃教学楼、2＃食堂、大门、科技楼、文艺馆、图书综合楼、锅炉房、配电房、洗浴房、室外环管等建设项目签订的《施工合同》，是合同双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。该合同约定的工程施工范围均包含涉案消防工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定：“总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”**公司经发包人宏兴公司同意可将涉案消防工程分包给具有施工资质的第三人完成。本案虽然**公司与海力达公司未签订书面合同，但现有证据表明，海力达公司具备消防设施工程专业承包一级资质，涉案消防工程已由海力达公司实际施工并经竣工验收合格，且在工程总包合同履行中宏兴公司均直接向**公司支付工程进度款，海力达公司施工过程亦系由**公司直接拨付消防工程款，因此，海力达公司与**公司之间已形成事实的建筑工程分包合同法律关系。尽管宏兴公司与**公司签订的总承包合同约定禁止分包，但海力达公司参加由宏兴公司委托的案涉消防工程检测，另宏兴公司亦委托海力达公司员工办理涉案消防工程消防验收申报业务，海力达公司作为专业分包单位在2020年5月11日的竣工验收情况中**确认，可见，宏兴公司对海力达公司施工涉案消防工程的事实知情且同意。因此，海力达公司与**公司之间形成事实的建筑工程分包合同法律关系合法有效。海力达公司所施工的消防工程已验收合格，该工程也已交付使用，**公司作为合同的相对方应当支付工程价款。海力达公司要求**公司支付尚欠消防工程款的诉请，理由成立，本院予以支持。**公司上诉提出涉案消防工程由其施工，其与海力达公司之间不存在施工合同关系，但未能提供确切证据证明其组织人员进行消防工程施工、实际投入资金购买消防材料，**公司该主张因证据不足本院不予支持。一审认定**公司与海力达公司之间形成建设工程施工分包合同法律关系并判决**公司向海力达公司支付涉案消防工程款正确，本院予以维持。 二、关于华证鑫诚价鉴（2021）007号工程造价鉴定意见书能否作为认定海力达公司已完工程量造价依据的问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案**公司与海力达公司未签订书面合同，双方对计价方式或标准约定不明。对此，一审法院委托华证鑫公司对海力达公司已完工程量进行鉴定并组织各方当事人进行现场勘查，鉴定机构根据一审法院提供的资料及现场勘查情况作出华证鑫诚价鉴（2021）007号工程造价鉴定意见书。华证鑫公司具有鉴定资格，其所作出以上工程造价鉴定意见书程序合法，**公司亦不能提供确切证据推翻，一审根据该工程造价鉴定意见书认定**公司应支付海力达公司消防工程价款2396651.94元(3396651.94元-1000000元)正确，本院予以维持。**公司主张鉴定意见书不具有法律效力理由不成立，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29624元（上诉人广西**建工有限责任公司已预交），由上诉人广西**建工有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　雁 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十一月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　廖　兰