某某、某某等民事一审民事判决书

安徽省阜阳市颍州区人民法院 民事判决书 （2023）皖1202民初3232号 原告：***，男，1974年5月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。 委托诉讼代理人：***，安徽怡然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽兴阜律师事务所律师。 被告：***，男，1965年4月16日出生，汉族，住安徽省阜阳市阜阳经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，安徽淮都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽淮都律师事务所实习律师。 被告：安徽某某公司，住所地安徽省阜阳市颍州区 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：阜阳某某公司，住所地安徽省阜阳经济技术开发区 法定代表人：沈某，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，安徽聚豪律师事务所律师。 原告***诉被告***、安徽某某公司（以下简称新鹏公司）、阜阳某某公司（以下简称经典公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年3月9日立案后，原告***、被告***申请鉴定，鉴定结束后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告***及其委托诉讼代理人***、***，被告新鹏公司的委托诉讼代理人***、***，被告经典公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令***、安徽某某公司共同支付***工程款人民币6427000元（最终以工程造价鉴定意见为准）及利息（利息以6427000元为基数，自2020年01月20日起至全款付清止按照全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率计算）；判令阜阳某某公司在欠付工程款范围内对***承担责任；二、判令***、安徽某某公司返还***保证金300000元及利息（利息自2020年01月20日起至全款付清止按照全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率计算）；三、判令***对其承建工程的价款享有优先受偿权；四、案件受理费、诉讼保全费、鉴定费、保全保单费等由三被告承担。事实和理由：阜阳“安东冷链物流智慧城、顺昌府小区”工程位于阜阳经济技术开发区××路，被告阜阳某某公司是发包人，被告***、安徽某某公司是承包人。2018年12月，***、安徽某某公司与原告协商，将安东冷链物流智慧城Ｃ区Ａ6＃、Ａ7＃、Ａ8＃、Ｂ8＃、Ｂ10＃水电、消防、通风安装及其外围的雨污水管进井和自来水管进井（包括挖土）；Ｃ区Ａ6＃、Ａ7＃、Ａ8＃的强弱电井、强电进户线管和电缆；Ｃ区的所有临时用电；顺昌府小区7＃水电安装施工、消防预埋；6＃和7＃主楼地下室及周边消防、水电预埋等工程交由原告实际施工。原告遂于2018年12月14日缴纳30万履约保证金后进场施工。工程于2020年1月19日竣工验收并交付使用，但原告工程价款至今未能结算。在此期间，***、安徽某某公司通过其银行账户、他人账户及发放农民工工资等方式支付原告工程款共计4573000元，余下工程款6427000元及保证金30万元尚未支付。基于此，原告依法起诉，望判如所请。 被告***辩称：一、关于涉案诉讼主体，答辩人认为本案漏列诉讼主体。二、关于工程款支付前提条件是否满足，原告主张支付工程款的条件不能成立，无权要求支付工程款，依法应驳回其全部诉讼请求。三、关于涉案工程承包范围，原告主张的施工承包范围错误。四、关于工程价款计算及税费问题，答辩人应当依据合。同约定及工程建设实际常识予以认定。五、关于涉案项目其他应当由原告承担的费用问题，原告应当承担其在施工时使用的由答辩人提供的设施成本费用《智慧城A6＃、A7＃、A8＃楼、B8＃、B10＃楼消防安装工程专业分包合同》第22页、第23页约定了工程施工中原告应当承担的相关费用，即A6＃、A7＃、A8＃、B8＃、B10＃消防施工现场使用各种铺材（如：砂浆，水泥，砖头，混凝土，资料员、公共设施开支分滩等费用）应当由原告承担，不应计算在总工程价款中。六、关于原告主张的工程款利息问题，答辩人不存在工程款支付违约行为，原告要求支付利息的理由不能成立。七、关于原告主张的保证金返还问题，答辩人认为原告主张的保证金返还的诉请不能成立。涉案原告承建的消防工程虽然已经完工，但是工程质保期限至今未结束，且建设单位至今未向被告办理工程全部竣工交接手续及支付剩余工程款，因此原告无权要求被告返还保证金，保证金待项目全部结束且质保期届满后另行主张。综上所述，答辩人认为原告要求答辩人、安徽某某公司支付工程款的前体条件不具备，诉请缺乏事实及法律依据，应依法驳回原告全部诉讼请求。如法庭认为原告要求支付工程款条件具备，则应当按照《消防安装工程专业分包合同》约定及施工实际、商业经营规则、生活常识经验予以认定实际工程款，以彰显法律的公平正义。以上答辩意见，恳请法庭予以采纳。 被告新鹏公司辩称：一、被答辩人***其诉请主张答辩人新鹏公司应向其支付6427000元工程款及利息没有事实和法律依据。二、被答辩人***其诉请主张答辩人新鹏公司应向其返还保证金300000元及利息没有事实和法律依据。三、被答辩人***其诉请主张对其承建的工程享有优先受偿权没有法律依据。四、案件受理费、诉讼保全费、鉴定费、保全保单费，不应当由答辩人新鹏公司承担。应当驳回原告***对被告二的全部诉讼请求，被告二新鹏公司不应当负担以上费用。 被告经典公司辩称：1、我公司和原告没有合同关系，对原告的施工行为不知情。2、我公司只认可被告新鹏公司的施工行为，和被告新鹏公司之间施工合同明确约定不允许转分包施工。3、我公司和被告新鹏公司之间关于涉案工程无任何纠纷，工程款已经结算并支付完毕。请依法驳回原告对我公司诉求。 经本院审理查明事实如下：阜阳“安东冷链物流智慧城、顺昌府小区”工程位于阜阳经济技术开发区××路，被告阜阳某某公司是发包人，被告***挂靠在被告新鹏公司名下承建案涉工程。2018年12月10日，经典公司作为发包人、新鹏公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定新鹏公司承建经典公司发包的位于阜阳经济技术开发区××路××路××＃××＃楼，Ｂ1＃-Ｂ10＃楼及地下室；计划开工日期2018年12月22日，计划竣工日期2019年12月25日，工期总日历天数368天；签约合同价145588443元，其中安全文明施工费2911768元（安全施工费按工程造价的2%计算），合同价格形式：（1）土建工程综合取费，参照2000年《安徽省建筑安装工程费用定额》，以直接工程费的定额直接费＋材料差价为计算基础，按照一类取费计取，项目另计税金按10％。（2）装饰工程综合取费，参照1999年《安徽省装饰工程费用定额》一类综合费率，另计税金按10％。（3）安装工程综合取费，参照2000年《安徽省建筑安装工程费用定额》一类综合费率，另计税金按10％；承包人项目经理：***。双方另约定其他权利义务，双方分别加盖公章确认。 2018年11月1日，新鹏公司作为承包方（甲方）、安徽启恒建筑工程有限公司（以下简称启恒公司）作为专业分包人（乙方）、***作为连带担保人签订《智慧城Ａ6＃、Ａ7＃、Ａ8＃楼、Ｂ8＃、Ｂ10＃楼消防安装工程专业分包合同》一份，甲乙双方就安东冷链物流物流智慧城Ａ6＃、Ａ7＃、Ａ8＃楼，Ｂ8＃、Ｂ10＃楼项目消防安装工程施工事项经协商达成一致，订立如下合同内容：一、专业分包人资质情况。二、分包工程概况。工程名称：安东冷链物流物流智慧城Ａ6＃、Ａ7＃、Ａ8＃楼，Ｂ8＃、Ｂ10＃楼项目消防安装工程；工程地点：安徽省阜阳市；分包范围：本工程清单、图纸及其变更范围内的所有消防安装工程内容。三、工期。开工日期：暂定于2018年11月1日开工、竣工日期：2019年5月1日；竣工总日历工作天数为：180天。四、工程质量标准。本分包工程质量标准双方约定为：合格且消防安装验收必须一次性通过。五、分包合同总价款及税率金额（暂定人民币）：大写：壹佰玖拾伍万元整元（不含税）小写：1950000.00元（不含税）······八、乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、甲乙双方开票信息甲方：公司名称:安徽某某公司；纳税识别号:913412006910790871；公司基本户开户行:徽商银行阜阳清河东路支行；公司基本户账号:2080********；电话：0558-215****公司注册地址：安徽省阜阳市颍州区××路××路××号楼××楼；乙方:公司名称:安徽启恒建筑工程有限公司；统一社会信用代码:91341200087550442Ｆ；注册地址:临泉县义乌××栋××.3号；开户行:中国农行阜阳中南支行；账号:1201********。十一、合同生效与终止。合同订立时间：2018年11月1日；合同订立地点:安徽省阜阳市；本合同自双方签字盖章、乙方向甲方交纳履约保证金后生效，合同规定的责任、权利和义务履行完毕且价款结清后终止。本工程款支付由***身份证号342101196504××××作连带责任担保人。本合同产品款由连带责任担保人作为付款主体，新鹏公司只负责监督。甲方新鹏公司及其法定代表人***加盖公章、签章，并载明无委托代理人；乙方安徽启恒建筑工程有限公司及其法定代表人***加盖公章及签章；***在乙方委托代理人处签字、***在连带担保人处签字予以确认。 上述合同第三部分专用条款第三条约定乙方的特种劳动防护用品（包括“三宝一器”：安全帽、安全带、安全网、漏电保护器）购买、验收、发放、使用、更换和报废统一由甲方负责，费用由甲方从结算的合同价款中按实扣除。第七条合同价款及其调整约定（1）本合同价款采用①种方式确定。①固定费率。以业主提供的招标控制价为基础，各投标人在此基础上进行下浮。最终工程价款由业主审核确定的工程量乘以（1-中标人最终下浮率）确定。其中，总包合同变更签证工程的综合单价确认原则如下：对招标时施工图未详尽部分，请投标人在报价时综合考虑，后期不进行调整，经甲方书面要求的变更签证，按甲方确认价乘以（1-中标人最终下浮率）计算按最终决算一次性下浮20％。本合同结算及付款方式按照发包方：阜阳某某公司与承包方签订的关于安东冷链物流智慧城、顺昌府小区建筑工程施工补充协议第8.2条取费标准约定进行计算，总审计结算价再下浮20％，为双方结算价（含税），该工程结算由乙方负责对账结算。付款方式约定，主体全部封顶付暂定价的40％，主体验收合格付暂定价的15％，竣工验收付暂定价的30％，审计结束付至总款的97％，余款5年内分批付清；合同外用工不分大小按150元/工日计取。2023年4月25日，安徽启恒建筑工程有限公司出具证明一份，载明2018年11月1日安徽启恒建筑工程有限公司与安徽某某公司签订的《安东冷链物流智慧城A6＃、A7＃、A8＃、B8＃、B10＃施工项目消防安装工程专业分包合同》，当时签订该份合同仅是为了参与消防竣工验收及备案行政程序所用，不是真实的消防施工合同。该合同签订后，安徽启恒建筑工程有限公司既未进行施工，也未实际参与消防竣工验收程序及备案程序，该合同无实质作用。安徽某某公司又重新换了一家消防施工单位实际参与消防竣工验收程序及备案程序。以上情况属实，如有虚假陈述，自愿承担法律责任。说明落款由该公司法人***签名并加盖公章。 ***、新鹏公司获得工程后将《智慧城A6＃、A7＃、A8＃楼、B8＃、B10＃楼消防安装工程专业分包合同》工程实际交付***进行包工包料施工，因***与***工程款结算价格下浮20%-25%左右没有谈拢，所以二人实际没有另外签订合同，***组织人员进行了施工。此外除了上述工程外***还实际施工了顺昌府小区7＃水电安装施工、消防预埋、顺昌府小区6＃和7＃地下室及周边消防、水电预埋工程。***与***亦未能签订书面合同，还是因工程款结算价格下浮20%-25%左右没有谈拢。原告***称其为案涉工程水电安装、通风安装以及外围雨污水管进井和自来水管进井、强弱电、强电进户线等均由其采购。并提供数份污水管及水管管材、强弱电进户线管、电缆、预埋线管等采购清单、送货单、销货单等采购凭证。***为了证明自己的施工申请了***、***、***等6名证人出庭作证、证明材料款、人工费等由***支付。对于已付工程价款***与***均认可已付工程款457.3万元，30万元转入***名下银行账户，***称该款项为工程保证金，***称该保证金已在双方支付款项中抵消。 2020年5月6日，阜阳市城乡建设局作出阜建消验（2020）第0011号建设工程消防验收意见书，意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格，此结论仅对当日验收所涉及的系统及设施情况负责。A5#、A9#商业及冷库的三至五层冷库不在本次验收范围内；二、对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完好有效；三、该工程如扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），应依法申报建设工程消防设计审查和消防验收。 2020年8月7日，新鹏公司作为采购方（甲方）、安徽易轩电子商务有限公司作为供货方（乙方）签订《购销合同》约定甲方向乙方采购合同价款为614377元（含税价13%）的开关插座等货物用于安东冷链物流智慧城顺昌小区（C区6#、7#楼），***作为连带责任保证人签字予以确认，甲乙双方分别签字予以确认。 因***与***对于工程价款没有结算诉讼中原告***申请：对一、安东冷链物流智慧城C区A6＃、A7＃、A8＃、B8＃、B10＃水电消防通风安装及其外围的雨污水管进井和自来水管进井（包括挖土）的工程价款（注：1、施工中由电棒改为40瓦节能灯：2、每栋楼的二层增加预留坐便器100的管子；3、施工图设计配电箱表位为1个箱子18表位，但实际施工是2个箱子，增加了箱子与箱子支架的穿线）；二、安东冷链物流智慧城C区A6＃、A7＃、A8＃的强弱电井、强电进户线管和电缆施工的工程价款；三、安东冷链物流智慧城C区的所有临时用电施工的工程价款；四、安东冷链物流智慧城顺昌府小区7＃水电安装施工、消防预埋的工程价款；五、安东冷链物流智慧城顺昌府小区6＃和7＃主楼地下室及周边消防、水电预埋的工程价款的造价进行鉴定。 被告***申请对一、安东冷链物流智慧城A6＃、A7＃、A8＃、B8＃、B10＃水电安装、通风安装及外围雨污水管进井和自来水管进井、强弱电井、强电进户线管和电缆劳务清工价款进行鉴定（不含材料）；二、顺昌府小区7＃水电安装施工、消防预埋（不含消防安装施工，安装施工不在范围内）7＃主楼地下室及周边消防预埋、水电预埋（消防、水电均不包含安装施工，安装施工不在范围内）劳务清工价款进行鉴定（不含材料）；三、A6＃、A7＃、A8＃、B8＃、B10＃消防施工现场使用各种辅材（如：砂浆，水泥，砖头，混凝土，资料员费用，公共设施费用开支分摊等）进行鉴定。 经本院委托安徽正诚项目管理有限公司对上述内容进行鉴定。2023年11月10日，安徽正诚项目管理有限公司作出诚基造价鉴字（2023）第207号鉴定意见书。该鉴定意见书载明鉴定意见如下：一、***申请委托的工程内容的造价鉴定金额捌佰柒拾陆万柒仟零叁元伍角肆分（￥8，767，003.54元）。其中1、安东冷链物流智慧城C区A6＃、A7＃、A8＃、B8＃、B10＃水电消防通风安装及其外围的雨污水管进井和自来水管进井（包括挖土）的工程价款（含安东冷链物流智慧城C区A6＃、A7＃、A8＃的强弱电井、强电进户线管和电缆施工的工程价款）为柒佰陆拾壹万壹仟贰佰伍拾捌元壹角柒分（￥7，611，258.17元）；2、安东冷链物流智慧城C区的所有临时用电施工的工程价款为壹万零陆佰贰拾捌元伍角玖分（￥10，628.59元）；3、安东冷链物流智慧城顺昌府小区7＃水电安装施工、消防预埋的工程价款为壹佰壹拾万零玖仟陆佰壹拾捌元肆角贰分（￥1，109，618.42元）；4、安东冷链物流智慧城顺昌府小区6＃和7＃主楼地下室及周边消防、水电预埋的工程价款叁万伍仟肆佰玖拾捌元叁角陆分（￥35，498.36元）。 二、***申请委托的工程内容的造价鉴定：1、安东冷链物流智慧城A6＃、A7＃、A8＃、B8＃、B10＃水电安装、通风安装及外围雨污水管进井和自来水管进井、强弱电井、强电进户线管和电缆劳务清工价款（不含材料）为壹佰伍拾玖万零陆佰玖拾壹元伍角叁分（￥1，590，691.53元）；2、顺昌府小区7＃水电安装施工、消防预埋（不含消防安装施工，安装施工不在范围内）7＃主楼地下室及周边消防预埋、水电预埋（消防、水电均不包含安装施工，安装施工不在范围内）劳务清工价款（不含材料）为伍拾壹万玖仟贰佰伍拾陆元叁角伍分（￥519，256.35元）；3、A6＃、A7＃、A8＃、B8＃、B10＃消防施工现场使用各种辅材（如：砂浆，水泥，砖头，混凝土，资料员费用，公共设施费用开支分摊等）为贰万伍仟伍佰叁拾肆元捌角肆分（￥25，534.84元）。 原告***因此支出鉴定费7万元，被告***因此支出鉴定费5万元。 2023年8月10日新鹏公司、经典公司已经完成涉案工结算智慧城项目审计金额52689098.13元、顺昌府小区项目审计金额61919555.94元。***对于顺昌府小区价格有异议，称经典公司共计还差2270多万元工程款没有支付，经典公司未举证证明已经支付工程款情况的证据。 上述事实，由原、被告提供的营业执照、企业信息查询单、《智慧城A6＃、A7＃、A8＃楼、B8＃、B10＃楼消防安装工程专业分包合同》、《建设工程施工合同》、阜建消验（2020）第0011号建设工程消防验收意见书、《购销合同》、证明诚基造价鉴字（2023）第207号鉴定意见书污水管及水管管材、强弱电进户线管、电缆、预埋线管等采购清单、送货单、销货单、证人证言及当事人陈述等证据材料在卷佐证。 本院认为：合同双方均应当按照约定积极全面履行合同义务。原被告签订的《智慧城A6＃、A7＃、A8＃楼、B8＃、B10＃楼消防安装工程专业分包合同》虽载明合同相对方包含启恒公司，但该公司已经出具书面说明由法人签名并加盖公章，该书面说明形式未违法法律规定，本院予以采信。***、新鹏公司要求追加启恒公司为本案当事人的答辩意见本院不予采信。涉案合同实际履行方是***、***及新鹏公司，故原告***施工后有权向被告***、新鹏公司主张相应工程款，***、***及新鹏公司之间的合同违反法律强制性规定，为无效合同。建设工程合同无效经验收合格的原告***有权主张工程价款。***提供相应购销货物单、及证人证言足以证明其为包工包料建设承建案涉工程。但是双方没有签订书面合同对于计价方式存在争议。计价方式没有约定或者约定不明确的内容，人民法院可以以订立合同时履行地的市场价格和交易习惯确定，本案用交易习惯确定双方当事人当时的真实意思表示。***及新鹏公司提供的安东物流工地三个工区的消防和水电合同（包括原告***本人签订的类似项目的合同）以及阜阳昊源大厦的合同可以看出，在安东物流工地这个小范围的区域内乃至在阜阳市整个区域内，关于消防和水电施工行业内的交易习惯为，如果包工包料的形式就肯定是存在下浮20%左右，这种交易习惯也是更符合双方当事人当时签订合同的合同目的，如果商业之间没有利差不可能促成交易，人民法院综合考虑，鉴定结算价格下浮20%计算。根据鉴定报告显示原告***承建工程造价为8767003.54元，下浮20%应付工程款金额为8767003.54元×80%=7013603元，扣除已付款项7013603元-4573000元=2440603元。对于原告***主张的保证金被告***认可收到保证金30万元，双方未约定质保期间，根据法律规定质保期为竣工验收之日起两年，至今已满质保期，故原告***有权主张被告***其返还质保金，新鹏公司未收取保证金，对于该30万元不承担责任。对于原告***利息部分诉请，本院酌定以未付工程款为基数（2440603元）按照原告***起诉之日2023年3月份公布的一年期贷款市场报价利率3.65%，从原告***起诉之日2023年3月9日计算至上述款项清偿之日止。至于保证金的利息因***与***未签订书面合同约定不明本院不再予以支持。被告***挂靠新鹏公司施工违法法律规定、被告***、新鹏公司对于欠付***工程款承担连带清偿责任。被告经典公司虽然非合同相对方，但是司法解释规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。2023年8月10日新鹏公司、经典公司已经完成涉案工结算，智慧城项目审计金额52689098.13元、顺昌府小区项目审计金额61919555.94元。***称经典公司还差2270多万元工程款没有支付，经典公司未举证证明已经支付工程款情况的证据，承担举证不能的法律后果，不排除经典公司已经全部支付完涉案工程款的可能性、经典公司在欠付***、新鹏公司2270万元（暂定最终以双方结算为准）工程款范围内对于***的工程款价款承担连带清偿责任，如果以后有证据证明已经支付完毕可以免除责任。被告新鹏公司辩称原告***未向其开据发票，因此未能付款，开具发票属于附属义务，不足以对抗支付工程款的请求，故对于被告新鹏公司该辩称本院不予采信。本案共产生鉴定费12万元，本院酌情有***、***各负担6万元、原告***支出的鉴定费用7万元，被告***支付鉴定费用5万元，***多出1万元由***支付给***。至于工程优先受偿权问题。原告***并没有直接与发包人被告三经典公司建立建设工程施工合同关系，原告***作为实际施工人无权代为行使优先受偿权。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十一条、第五百七十七条、第七百九十一条、第七百九十三条、第八百零七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告***、安徽某某公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告***工程款2440603元及利息（利息以2440603元为基数，自2023年3月9日起，按照年利率3.65%计算至上述款项清偿之日止）； 二、被告***于本判决生效之日起十日内退还原告***保证金30万元、支付鉴定费1万元，合计31万元； 三、被告阜阳某某公司对于上述第（一）项判决在欠付***、安徽某某公司工程价款2270万元（暂定）范围内承担连带清偿责任； 四、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费已经减半收取29444.5元，诉讼保全费5000元，合计34444.5元，由原告***负担15082.5元，被告***19362元。本费用交纳义务应在本判决生效后十日内主动履行，逾期不交纳由本院强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本 院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安 徽省阜阳市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年十二月二十五日 书记员*** 附：诉讼费交纳办法。 收款户名：收款户名：阜阳市政府非税收入管理处 收款银行：工行阜阳文峰支行 收款银行账号（虚拟账号）：95588313110******** 金额：壹万玖仟叁佰陆拾贰元整元(19362.00)