80南京汽轮电机集团泰兴宁兴机械有限公司与青岛新源联合动力工程有限公司居间合同纠纷再审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏民再80号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京汽轮电机集团泰兴宁兴机械有限公司，住所地江苏省泰兴市经济开发区通江路105号。

法定代表人：罗明生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：常建军，江苏卓为律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛新源联合动力工程有限公司，住所地山东省青岛开发区井岗山路658号。

法定代表人：任晓云，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：彭鹏，北京市证信律师事务所律师。

再审申请人南京汽轮电机集团泰兴宁兴机械有限公司（以下除判决主文外简称宁兴公司）因与被申请人青岛新源联合动力工程有限公司（以下除判决主文外简称新源公司）居间合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中商终字第00236号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月29日作出（2016）苏民申3490号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人宁兴公司的委托诉讼代理人常建军，被申请人新源公司的法定代表人任晓云、委托诉讼代理人彭鹏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁兴公司申请再审称，二审法院认定宁兴公司欠付新源公司居间费为111.8万元，属认定事实错误，宁兴公司实际仅欠付新源公司居间费44.8万元。一、二审期间，由于宁兴公司部分财务凭证灭失，导致相关汇款记录未能及时发现。二审判决后，宁兴公司与案涉合同经办人曹晨核对并通过查询银行账户汇款明细，发现除二审法院已认定的99.2万元以外，宁兴公司分别于2010年4月15日、5月7日、9月10日及2011年2月11日，从银行账户向新源公司法定代表人任晓云个人银行账户汇款共计67万元，该付款应为宁兴公司支付给新源公司的居间费用。因此，宁兴公司新发现的证据足以证明宁兴公司仅欠付新源公司居间费44.8万元。宁兴公司请求再审法院查明事实，依法改判。

新源公司再审答辩称，1.宁兴公司一、二审中一直否认2013年3月10日协议书的真实性，主张与新源公司之间仅存在2009年8月25日曹晨与黄海明签订的居间合同，并主张已付清该合同项下所有的款项，且多支付了20万元。宁兴公司违背诚信原则，应诉时否认存在居间合同关系，其在审理中未就款项往来依法举证，应当承担不利于己的法律后果。2.宁兴公司再审中提交的是与任晓云个人之间的汇款明细，不属于民事诉讼法所规定的新证据。3.宁兴公司所主张的67万元款项是宁兴公司依据双方订立的《市场开发合作协议》、技术协议等向新源公司支付的其他项目的技术费用和设计费用，并不属于宁兴公司向新源公司支付的2010年3月10日协议书项下的居间费用。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宁兴公司的再审请求，维持二审判决。

新源公司向一审法院起诉，请求判令宁兴公司支付居间费用186.5万元，并承担全部诉讼费用。宁兴公司一审答辩认为，宁兴公司与新源公司之间不存在居间合同关系，宁兴公司向新源公司支付的24.5万元款项是基于双方之间其他的合同关系。即使双方成立居间合同关系，居间费也只有55万元，请求驳新源公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明，新源公司设立于2010年2月5日，黄海明、任晓云是新源公司的股东。滨江设备厂是宁兴公司的法人股东之一，曹晨是滨江设备厂投资人曹国和之子。

2009年8月25日，曹晨（甲方）与黄海明（乙方）订立居间服务合同，双方约定，乙方接受甲方的委托，负责就意大利安塞尔多能源公司《APRILIA项目空冷凝汽器供货协议》（以下简称APRILIA项目），引荐甲方和该APRILIA项目总包单位哈尔滨空调股份有限公司（以下简称哈尔滨空调公司）直接洽谈，向甲方提供关于该项目的重要信息，并最终促成甲方订立该工程项目的供货合同；如果居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬；本项目居间费按最终总合同金额计，居间之前，甲方支付乙方2万元定金等。该合同首部的甲方名称为宁兴公司，合同尾部未加盖宁兴公司的印章，只有曹晨签名。

2009年12月2日，宁兴公司（曹晨经办）与哈尔滨空调公司签订意大利APRILIA项目空冷凝汽器设备供货合同，合同总金额为550万元。同日，宁兴公司（曹晨经办）与哈尔滨空调公司签订华电宁夏灵武发电有限公司二期2＊1000MW工程地下水箱、膨胀水箱管路及支架供货合同，合同总金额为470万元。上述两份合同项下的货款，哈尔滨空调公司已向宁兴公司支付完毕。

2010年1月2日，曹晨以宁兴公司名义（甲方）与新源公司（乙方）订立《市场开发合作协议》，协议载明：一、项目开发，乙方现有哈尔滨空调公司为甲方开发生产的空冷岛辅机系统、电站成套等产品市场开拓。二、项目开发成功的共享：乙方为甲方每开拓成功的项目利润分成计算：乙方为甲方每开发的项目基础价计算，正常产品以当时市场及材料价为基准测算，以一料一工的费用计算产品基础价列入产品总报价，最终以双方认可的总报价及最终项目合同价，除去项目的制造基础价和双方认定的外构件、技术服务费、直接支付对方的费用及项目成本中应付的费用及支付费用税款除外等，最终项目所得的利润，甲乙双方五五分成结算等。该协议甲方处加盖了宁兴公司的合同专用章，乙方处由任晓云签字盖章。

后双方因费用结算产生争议，新源公司诉至一审法院，请求判令宁兴公司给付居间费用211万元。该案一审审理中，新源公司提供了一份2010年3月10日订立的协议书复印件，该协议书的内容为：一、合作事项甲方（宁兴公司）委托乙方（新源公司）就哈尔滨空调公司华电灵武、意大利APRILIA两个项目中的空冷器辅机进行项目业务接洽，两项目总合同金额为人民币1020万元（2009年11月2日宁兴公司已与哈尔滨空调公司订立）；二、本项目的信息技术咨询费经双方协商共计人民币211万元（注：灵武项目61万元、意大利APRILIA项目为150万元，合计211万元）等。该协议书甲方处由曹国和签名盖章。该案诉讼中，新源公司主张该协议书系传真件，其无法提供原件。后新源公司于2014年6月撤回了该案的起诉。2014年8月，新源公司再次提起诉讼（即本案），请求判如所请。

一审法院另查明，宁兴公司于2009年9月2日汇款2万元给黄海明，于2010年1月25日、2010年1月28日、2010年2月5日、2010年3月26日分别汇款20万元、20万元、27.7万元、5万元给任晓云，2010年11月1日付给新源公司24.5万元，以上付款合计99.2万元。新源公司于2011年1月28日开具给宁兴公司一张金额为20万元的设计费票据。

一审法院认为，虽然曹晨与黄海明于2009年8月25日订立居间服务合同时新源公司尚未依法设立，但黄海明作为新源公司的股东，在公司设立前以自己名义对外订立合同，新源公司设立后以该合同提起诉讼，表明新源公司对该合同予以了确认。同样，曹晨作为宁兴公司法人股东之一的投资人曹国和之子，虽然宁兴公司辩称其当时不是公司员工，只是以宁兴公司名义向黄海明、任晓云汇款，但曹晨于2009年12月代表宁兴公司与哈尔滨空调公司订立供货协议，该协议亦由宁兴公司实际履行。上述事实表明，曹晨系代表宁兴公司与黄海明订立居间服务合同。因此，黄海明与曹晨于2009年8月25日订立的居间服务合同虽然没有加盖两公司的印章，但该合同应视为新源公司与宁兴公司所订立，相应的法律后果应由两公司承担。新源公司仅提交了2010年3月10日协议书复制件，既未提交原件，也未提交传真件，复制件与传真件之间看不出关联性，且新源公司提交的其他证据也难以印证该协议书的内容，同时宁兴公司又不予认可，故该协议书复制件不能作为认定本案事实的依据。根据新源公司提交的2009年8月25日居间协议的约定，双方应按意大利APRILIA项目的合同总金额计算居间费。意大利APRILIA项目的总合同金额是550万元，则居间费应为55万元。宁兴公司自2009年9月2日起陆续汇给新源公司99.2万元，故可以认定该居间合同项下的居间费用宁兴公司已经履行完毕。对于宁兴公司与哈尔滨空调公司订立的华电宁夏灵武发电有限公司二期2*1000MW工程地下水箱、膨胀水箱管路及支架供货合同，双方并未约定由宁兴公司向新源公司支付居间费用。2010年1月2日订立的《市场开发合作协议》仅是框架协议，新源公司并无证据证明该协议已经履行或者实际履行情况，故宁兴公司不应支付该协议项下的居间费。2010年3月10日的协议书复制件如前文所述不能作为认定事实的依据，新源公司依该协议书复制件主张居间费不予支持。综上，新源公司主张宁兴公司支付186.5万元居间费的诉讼请求没有足够的证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百一十一第之规定，判决：驳回新源公司的诉讼请求。一审案件受理费21585元，由新源公司负担。

新源公司不服提起上诉，上诉请求：撤销一审判决，改判支持新源公司全部的诉讼请求。

二审法院除对2010年3月10日双方当事人是否通过传真的方式订立协议书的事实未予认定外，对一审法院查明的其他事实予以确认。

二审中，为证明2010年3月10日的协议书是双方通过传真的方式订立，新源公司申请对该协议书上新源公司的印章是否为当时所加盖进行司法鉴定，并提交了同时间段的对比样本。宁兴公司以本案的争议焦点是双方有没有传真行为而不是新源公司主张的公章和加盖时间为由，不同意进行司法鉴定。

关于落款日期为2010年3月10日的协议书能否作为认定案件事实依据的问题，二审法院认为，首先，双方当事人于2010年1月2日订立的《市场开发合作协议》第八条“其他事项”中约定，传真件也是双方磋商传递信息的方式之一。新源公司提供的协议书复制件，从形式要件上看，符合传真件的表象，即宁兴公司起草协议书传真至新源公司处，新源公司加盖印章传真至宁兴公司处。新源公司签名印章处为原件，宁兴公司处只能是复印件，这也是当事人以传真的方式磋商的正常模式。至于该证据的抬头处没有时间和电话号码，这与设备型号及传真纸类型有关，而时隔多年，从电信部门查询双方通话记录客观上已不可能。故新源公司提交的证据可以证明双方之间进行了磋商，即使该证据载明的内容可能使新源公司主张的事实存在真伪不明的情形，但以书证载明的内容确认事实真实性的概率远大于宁兴公司否定不存在传真行为的概率。结合双方在司法鉴定事项上的态度，此证据已达到民事诉讼“高度盖然性”的证明标准。其次，根据双方均认可的2009年8月25日居间协议的约定，意大利APRILIA项目居间费初步按总合同10%计算，而意大利APRILIA项目合同总金额为550万元，居间费应为55万元，但从2009年9月2日起至2010年11月1日间，宁兴公司陆续支付新源公司99.2万元，如果否认2010年3月10日协议书的传真件，则宁兴公司无法解释多支付款项的理由。宁兴公司虽辩称是合同经办人曹晨个人与新源公司之间的往来，但在一审法院对曹晨的谈话笔录中，曹晨对此予以了否认，而宁兴公司对此再无其他证据予以证明。故，可以认定宁兴公司向新源公司支付的费用就是履行双方于2010年3月10日达成的协议书项下的义务。因此，在没有相反证据推翻的情况下，2010年3月10日的协议书应当作为认定本案事实的依据。根据该协议书的约定，双方经协商居间费共计211万元。宁兴公司已实际支付99.2万元，尚应支付新源公司居间费111.8万元。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，二审法院判决：一、撤销泰兴市人民法院（2014）泰商初字第0834号民事判决；二、宁兴公司于本判决送达之日起十日内给付新源公司居间费111.8万元；三、驳回新源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21585元，新源公司负担8646元，宁兴公司负担12939元；二审案件受理费21585元，新源公司负担8646元，宁兴公司负担12939元。

本院再审过程中，双方当事人对一、二审法院已查明的事实没有异议，故对一、二审法院已查明的事实，本院予以确认。

本院再审中，宁兴公司向本院提交了其于2010年4月15日至2011年2月11日期间的银行汇款明细账，该明细账显示，宁兴公司在此期间分五次向新源公司法定代表人任晓云的个人银行账户汇款共计67万元，其中2010年4月15日20万元，2010年5月7日2万元，2010年5月13日10万元，2010年9月10日20万元，2011年2月11日15万元。宁兴公司欲以此证明，除一、二审法院已认定的99.2万元付款，宁兴公司还向新源公司支付居间费67万元，其付款总额已达166.2万元，欠付新源公司居间费仅为44.8万元。

新源公司对宁兴公司在此期间向任晓云个人账户支付了67万元款项的事实不持异议，也认可该款项系宁兴公司向新源公司支付的款项，但宁兴公司同时抗辩认为，该67万元款项系因宁兴公司与新源公司还存在意大利项目、乌鲁木齐项目、陕西项目等其他合作协议关系而支付的技术费用和设计费用，与本案所涉的2010年3月10日协议书项下的居间费用没有任何关系。为了证明其抗辩意见，新源公司向本院提交了2010年2月15日意大利项目技术协议书、2010年8月10日乌鲁木齐项目技术协议书、2010年8月10日陕西项目技术协议书各一份，以及2010年4月14日、2010年5月12日、2010年9月8日、2010年10月26日、2011年1月29日开具的五份收款收据。几份技术协议书均仅加盖新源公司印章及新源公司经办人员签名，宁兴公司未加盖公司印章，亦无人员签名；2010年4月14日的收款收据载明的客户名称为宁兴公司，项目为“华电灵武、意大利APRILIA项目技术服务费”，金额为20万元，填票人为任晓云，收款人为任晓云，收款单位名称为新源公司；2010年5月12日的收款收据载明的项目为“华电灵武、意大利APRILIA项目技术服务费”，金额为12万元；2010年9月8日的收款收据载明的项目为“巴蒂尼奥152.155业务费用”，金额为20万元；2010年10月26日的收款收据载明的项目为“意大利及灵武项目（管道）设计费”2万元、“意大利及灵武项目（钢结构）设计费”7.5万元、“GEA152.155项目设计费”3万元、“155管道设计费”12万元，合计24.5万元；2011年1月29日的收款收据载明的项目为“技术咨询服务费”15万元。上述后四份收款收据除项目和金额外的其他内容均与第一份收款收据载明的内容相同。新源公司认为，根据2010年1月2日的《市场开发合作协议》，新源公司为宁兴公司生产的空冷岛辅机系统、电站成套等产品进行市场开拓，每开拓成功的项目所得利润由双方五五分成。在此之后，新源公司为宁兴公司先后开拓成功若干项目，宁兴公司支付的该67万元款项即为另行开拓成功的意大利项目、乌鲁木齐项目、陕西项目等所支付的技术费用、设计费用；新源公司收到宁兴公司相应付款后，即向宁兴公司开具了上述的收款收据，并将收款收据传真给了宁兴公司，收款收据的原件保存在新源公司。

对于新源公司提供的上述抗辩证据，宁兴公司质证认为，新源公司提供与宁兴公司订立的意大利项目、乌鲁木齐项目、陕西项目技术协议书，均仅加盖了新源公司的印章，仅有新源公司的代表签字，宁兴公司并未在几份技术协议书上加盖印章，亦无任何人员签字，对宁兴公司并未发生法律效力，不能据此认定双方就其他项目达成了技术协议。五份收款收据均由新源公司自行出具，其中的“交客户”联原件亦由新源公司持有，并没有证据证明新源公司已经以其他方式将收款收据交付给了宁兴公司；而且，正常情况下，作为付款凭证的收款收据也应当向付款人宁兴公司交付原件，以供宁兴公司记账，新源公司以传真方式向宁兴公司交付收款收据也与常情不符。因此，新源公司的举证不能证明新源公司与宁兴公司之间除了2010年3月10日协议书以外还存在其他合作关系，不能证明宁兴公司除了居间合同关系之外还应当向新源公司支付其他费用，故67万元应当认定为支付2010年3月10日协议书项下的居间费用。

经双方当事人确认，本案再审中的争议焦点是：宁兴公司向新源公司支付的67万元款项是否系支付2010年3月10日协议书项下的居间费用。

本院再审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本院再审过程中，再审申请人宁兴公司向本院提交了宁兴公司于2010年4月15日至2011年2月11日期间分五次向新源公司法定代表人任晓云的个人银行账户汇款共计67万元的银行汇款明细账清单，以证明除一、二审法院已认定的99.2万元付款外，宁兴公司还向新源公司付款67万元。对于宁兴公司再审中新主张的67万元付款事实，新源公司再审庭审中当庭予以确认，认可系宁兴公司向新源公司支付，但抗辩认为该67万元系宁兴公司因与新源公司存在其他合作关系而另行支付的技术费用和设计费用，与2010年3月10日协议书项下的居间费用无关，并向本院提供了相应的抗辩证据。从新源公司所提供的抗辩证据看，新源公司所提交的宁兴公司与新源公司订立的意大利项目、乌鲁木齐项目、陕西项目技术协议书，均仅加盖了新源公司的印章，仅有新源公司的代表签字，宁兴公司并未在该几份技术协议书上加盖印章，亦无任何人员签字，无法据此证明双方当事人就意大利项目、乌鲁木齐项目、陕西项目达成了技术协议。新源公司提交五份收款收据，客户名称虽载明为宁兴公司，但该收款收据亦均系由新源公司出具，其中的“交客户”联原件亦由新源公司持有，新源公司也没有提供其他证据证明其已经以其他方式将收款收据交付给了宁兴公司。故，新源公司所提供的抗辩证据，尚不足以证明宁兴公司于2010年4月15日至2011年2月11日期间分五次向新源公司法定代表人任晓云的个人银行账户汇付的67万元款项系宁兴公司支付的意大利项目、乌鲁木齐项目、陕西项目等其他项目的技术费和设计费。因此，在宁兴公司已举证证明其除99.2万元付款外，其还向新源公司付款67万元，而新源公司所举证据不能证明该67万元付款系为其他项目付款的情况下，宁兴公司的该67万元付款应当认定为本案所涉居间费用的付款。至于新源公司与宁兴公司之间是否存在其他项目合作的问题，如新源公司有新的证据，双方可依照法律规定另行解决。根据2010年3月10日协议书的约定，双方经协商居间费用共计211万元，宁兴公司已实际付款166.2万元（99.2万元＋67万元＝166.2万元），宁兴公司尚欠付新源公司居间费用44.8万元，该款项宁兴公司应当支付。

关于宁兴公司所提交的67万元证据采信问题，本院认为，宁兴公司所提供的该组证据在原审庭审结束前已经存在，其应当亦能够于原审庭审结束前向人民法院提交，但其未予提交，本院再审过程中，宁兴公司也未能提交相应的证据证明其逾期提交证据的理由，故宁兴公司再审中提交的证据构成逾期提供证据。但因宁兴公司再审中提交的67万元的相应证据与宁兴公司已付款的案件基本事实相关，本院对该组证据依法予以采信。

综上，二审判决认定事实清楚，适用法律亦无不当，但因本案再审中出现了新的证据，再审申请人宁兴公司的再审请求成立，故本院依法对二审判决予以调整。因本案系宁兴公司提交新证据足以推翻原判决而决定再审的案件，故再审案件受理费依法由宁兴公司负担，一、二审案件受理费根据诉讼费用负担原则由本院重新确定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《国务院诉讼费用交纳办法》第九条第一项、第三十二条之规定，判决如下：

一、维持江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中商终字第00236号民事判决第一项、第三项；

二、变更江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中商终字第00236号民事判决第二项为：南京汽轮电机集团泰兴宁兴机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付青岛新源联合动力工程有限公司居间费44.8万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21585元，由新源公司负担16189元，宁兴公司负担5396元；二审案件受理费21585元，由新源公司负担16189元，宁兴公司负担5396元；再审案件受理费10500元，由宁兴公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘悦梅

审 判 员　张丽华

审 判 员　刘海平

法官助理　潘　雁

二〇一九年六月十三日

书 记 员　徐　瑾