某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云23民终472号

上诉人（原审原告）：****，男，1979年6月15日生，汉族，湖北省公安县人，初中文化，农民，住湖北省公安县，现住云南省楚雄市。

委托诉讼代理人：张月东，云南张月东律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：**，男，1965年9月29日生，汉族，江苏省启东市人，高中文化，农民，住江苏省启东市，现住云南省楚雄市。

被上诉人（原审被告）：**，男，1969年8月15日生，汉族，江苏省启东市人，高中文化，上海海志建设工程有限公司工作人员，住江苏省启东市，现住江苏省无锡市。

被上诉人（原审被告）：上海新硕建筑工程有限公司，住所地：上海竖新经济开发区（竖新南路279号），统一社会信用代码：91310230134429822F。

法定代表人：张禹骅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：楚雄城市花园房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄市茶花大道609号和瑞苑小区1号楼2单元101室，统一社会信用代码：91532300760427947Y。

法定代表人：张俊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毕晓云，该公司员工，代理权限：特别授权。

上诉人****因与被上诉人**、**、上海新硕建筑工程有限公司（以下简称新硕公司）、楚雄城市花园房地产开发有限公司（以下简称城市花园房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2021）云2301民初5838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

****上诉请求：撤销原判，改判：1.由被上诉人**、**、上海新硕建筑工程有限公司支付上诉人****工程欠款670,000元；2.被上诉人楚雄城市花园房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担连带责任。3.一、二审诉讼费由被上诉人**、**、新硕公司、楚雄城市花园房地产开发有限公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决对新硕公司的非法转包行为未予确认，对**进行了工程施工中的授权行为未予确认。而从本案之前已经产生的案件处理结果中，可以确认新硕公司存在非法转包行为，而新硕公司对此也表示承认。而且，新硕公司曾经对**进行授权的事宜也承认，但在一审判决中未予确认。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用了**在其他案件中承认是向新硕公司转包工程并再次进行分包的事实，但**在本案中承认自己获得了新硕公司的授权，对此新硕公司也予以承认。出于对新硕公司的信任垫资进行施工，产生的欠款应由新硕公司与**承担共同责任。三、一审判决对案例的借鉴有误。一审判决借鉴了部分分包人不承担责任的案例，分包行为不合法，实际施工人欠款责任由分包人承担连带付款责任的判例比比皆是。四、一审判决对本案之前的生效判决的引用以偏概全。导致在生效判决中确认**不能向新硕公司讨要工程款，但之前新硕公司是将支付**工程款与代**偿还借款合二为一，才导致**无法继续向新硕公司讨要工程款。新硕公司代**偿还借款的方式抵扣了工程款，只要是工程款未全部付清，分包人就应就违法分包后实际施工人在工程施工中产生的欠款承担连带责任。

被上诉人**答辩称：**是现场项目执行经理，不应该承担本案的责任。

被上诉人新硕建筑公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，上诉观点在一审的时候已经充分阐述，一审法院已经予以了注意和重视，并作出了合法的评判。

被上诉人城市花园房地产公司答辩称：楚雄城市花园房地产开发有限公司与新硕公司已完成该项目的结算，并按结算支付了对应的价款，请求维持原判。

****一审起诉请求：1.判令**、**、新硕公司支付原告工程款670,000元；2.判令城市花园房地产公司在未付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2014年4月17日，城市花园房地产公司（发包人、甲方）与新硕公司（承包人、乙方）签订编号为2014-4-17的《建筑工程合同》，约定：甲方将楚雄市世纪花园二期复兴苑三标段工程发包给乙方施工，乙方承包范围包括土建、安装工程（共89栋住宅工程），开工日期：2014年4月20日（依发包人开工令为准），竣工日期：2014年12月15日；合同价款74,484,296元等。同年4月18日，城市花园房地产公司（发包人、甲方）与新硕公司（承包人、乙方）签订编号为2014-4-18的《建筑工程合同》，约定：甲方将楚雄市世纪花园二期复兴苑二标段工程发包给乙方施工，乙方承包范围包括土建、安装工程（共82栋住宅工程）；开工日期：2014年4月20日（依发包人开工令为准），竣工日期：2014年12月15日；合同价款61,343,431元等。2015年1月8日，（发包人、甲方）城市花园房地产公司与新硕公司（承包人、乙方）签订编号为2015-1-8的《建筑工程合同》，约定：甲方将楚雄市世纪花园二期复兴苑四标段工程发包给乙方施工，乙方承包范围包括土建、安装工程（共20栋住宅工程）；开工日期：2015年1月16日（依发包人开工令为准），竣工日期：2015年10月12日；合同价款38,629,834元等。2014年8月26日，新硕公司（工程总承包方、甲方）与**（工程合作方、乙方）签订《建筑工程合作施工合同》，约定：甲方将楚雄市世纪花园二期二、三标段工程发包给乙方施工；乙方施工范围为施工图范围内所有内容，不含室外总体，具体幢号由甲方书面指定，承包方式为包工包料、包审计结算。本工程所发生的人工、材料、机械、安全文明、临建、保险等项目一切费用，无论盈亏无条件全部由乙方承担解决，甲方支付每笔工程款前，乙方须提供相关的所有进出账目明细表，待甲方审核通过后据实支付。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。**自2014年2月起对复兴苑三标段进行施工，同年4月起对二、四标段进行施工。**于2014年10月20日将所承建的工程中的防水工程转包给****施工，****所做的工程范围包括：所有户型的防水工程（含屋面卷层防水、卫生间防水、露台泡沫砼、阳台防水）。2017年12月，****分包工程施工完毕，2019年1月27日，**与****进行结账，并出具了结账单，在结账单中载明，防水款总价2,925,000元，总预支2,255,000元，总余额670,000元。另查明，在楚雄市人民法院（2019）云2301民初3993号民事判决、云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2020）云23民终1430号民事判决中已认定城市花园房地产公司已向新硕公司付清结算款，并对新硕公司与**的结算进行了判处。

一审法院认为，关于****所主张的工程欠款670,000元是否真实的问题。****提交的证据能证实其为**承建的工程做了防水工程的事实，**对结算无异议，法院对****主张差欠工程欠款670,000元的事实予以确认。关于**、新硕公司是否应与**共同承担****主张的工程欠款的问题。当事人对自己提出的事实主张或反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。****及**均未提交证据证实**承建的工程系向**转包，**承建的工程在生效的判决书中已认定系向新硕公司转包，****要求**承担责任无事实和法律依据，法院不予支持；新硕公司与****无直接合同关系，双方并非本案合同相对人，****要求转包人新硕公司承担本案付款责任无明确法律依据，不予支持；根据查明的事实，**将其承建工程的防水工程转包给****施工，并确认差欠****防水工程款670,000元，****要求**付款的理据充分，予以支持。**对生效的判决有异议，系其与新硕公司之间的关系，不影响其向****承担责任，不能成为不承担责任的正当理由。关于城市花园房地产公司是否差欠工程款，是否应在未付工程款范围内承担连带责任的问题。一审法院认为，楚雄市人民法院（2019）云2301民初3993号民事判决、云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2020）云23民终1430号民事判决已生效，在判决中已认定城市花园房地产公司已向新硕公司付清结算款，故对****要求城市花园房地产公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉请不予支持。****和**之间是承揽合同关系，还是建设工程施工合同关系的问题。建设工程合同是承揽合同的一种特殊形式，防水工程施工合同属于建筑合同的一种类，****与**之间是建设工程施工合同关系。**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交证据，视为其自愿放弃法律所赋予的诉讼权利，应自行承担由此产生的法律后果，法院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、**于判决生效之日起十五日内支付****工程款670,000元；二、驳回****的其他诉讼请求。案件受理费10,500元，由**负担（未交，限判决生效之日起十五日内交纳）。

二审中，上诉人****向本院提交一份委托书原件，主张一审时未找到原件，只提交复印件，欲证明**作为新硕公司复兴苑工程项目执行经理，全权处理工程事宜。经被上诉人**质证，对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。经被上诉人新硕公司及城市花园房地产公司质证，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。

本院认为，上诉人提交的委托书欲证明的事实与本院生效判决查明的案件事实不符，本院不予采信。

二审中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人对一审判决认定“在本院（2019）云2301民初3993号民事判决、云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2020）云23民终1430号民事判决中已认定城市花园房地产公司已向新硕公司付清结算款，并对新硕公司与**的结算进行了判处”的事实有异议，认为新硕公司与**之间是支付了部分工程款，新硕公司又替**偿还了部分借款，冲抵了工程款。并认为遗漏认定新硕公司于2014年4月10日向被上诉人**出具了委托书，委托**在案涉工程项目中作为项目执行经理，全权处理工程相关事宜的事实。对其余原判认定的事实无异议。被上诉人**、新硕公司、城市花园房地产公司对原判认定的事实无异议。针对上诉人提出的异议，本院将结合本案的争议焦点加以评述，对各方当事人均无异议的本案其余事实，本院予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：**、与**、新硕公司、城市花园房地产公司是否应该向上诉人****共同支付工程欠款67万。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，上诉人****未提交有效证据证实**承建的案涉工程系向**转包的事实。根据**与新硕公司签订的施工合同，**承建的案涉工程系向新硕公司转包，后**又将案涉工程中的防水工程分包给****施工，按照合同的相对性原则，**应就尚欠工程款向****履行支付工程款的义务。根据生效判决查明的案件事实，城市花园房地产公司作为工程发包人未欠付新硕公司工程款，新硕公司未欠付**工程款，上诉人****上诉主张应由**、**与新硕公司连带向其支付工程款，该主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的适用情形。

综上所述，上诉人****的上诉请求不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,500元，由上诉人****负担（已交）。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。

审判长　　陈翠连

审判员　　李发连

审判员　　龚艳波

二〇二二年四月六日

书记员　　潘丽萍