溧阳市兴达机械有限公司与上海君山表面技术工程股份有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏04民终3507号

上诉人（原审被告）：上海君山表面技术工程股份有限公司，住所地上海市宝山区杨行镇工业园区共悦路151号。

法定代表人：王晓鸣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张晨远，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱芳，江苏常明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：溧阳市兴达机械有限公司，住所地江苏省溧阳市戴埠镇镇善东路119号。

法定代表人：杨书平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐文明，江苏天目湖律师事务所律师。

上诉人上海君山表面技术工程股份有限公司（以下简称君山公司）与被上诉人溧阳市兴达机械有限公司（以下简称兴达公司）定作合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

君山公司上诉请求：撤销原判，发回重审，上诉费用由兴达公司承担。事实和理由：一、一审审理程序违法，上诉人依法于一审法庭辩论终结前书面提起反诉申请，一审判决认定“为维护诉讼秩序、引导当事人诚信行使诉讼权利，本院认为反诉应另行依法处理，不宜在本案中处理”没有相应的法律依据。1、根据民诉法司法解释第二百三十二条之规定，上诉人在一审法庭辩论终结前递交书面反诉状，且上诉人的反诉请求符合法律规定的反诉要求，一审法院依法应当合并审理。2、根据最高院关于反诉处理问题的若干裁判规则，反诉依法应当以裁定形式驳回，不能仅在“本院认为”部分驳回。一审法院即使对上诉人的反诉请求不受理，依法也应当以裁定的形式驳回。二、一审未查明案件事实，认定事实错误。1、一审未依法查明被上诉人是否存在逾期交货，是否有权向上诉人主张逾期付款违约金。一审中被上诉人诉请要求上诉人支付未付货款2341082.75元，并承担逾期付款违约金，上诉人在一审中抗辩，被上诉人未按照合同约定全面履行合同义务，部分货物未向上诉人履行交付义务，且部分货物存在严重逾期交付，合同对于付款条件有明确的约定，被上诉人逾期交货违约在先，无权主张逾期付款违约金。一审法院经审理，认为被上诉人已全部履行案涉13份合同的货物交付义务，但未依法查明被上诉人是否存在逾期交货，即草率认定被上诉人有权向上诉人主张逾期付款违约金。2、一审认定被上诉人已全部履行案涉13份合同的交货义务，系认定事实错误。一审依据部分未有上诉人签字的送货单及增值税专用发票认定被上诉人已全部履行案涉13份合同的交货义务，缺乏相应的法律依据。根据最高院买卖合同司法解释第八条，出卖人仅以增值税专用发票证明其已履行交付标的物的义务，买受人不认可，出卖人应提供其他证据证明交付标的物的事实。

兴达公司辩称，一、一审驳回上诉人反诉，程序上并不违法。一审首次庭审中，上诉人明确表明放弃反诉，这是对自己权利的处分，该行为产生的法律效果就是上诉人在本案中就不存在反诉的权利了。如果允许上诉人出尔反尔，严重影响案件审理的正常进程，浪费司法资源。二、在合同的履行过程中，如果双方都存在违约，按照合同或者法律规定各自承担违约责任，上诉人述称一方违约另一方就无权要求对方承担违约责任没有法律依据。三、一审认定上诉人交付了案涉13份合同的全部产品，依据是充分的。不仅单凭一张增值税发票，还有合同和送货单、增值税发票金额构成的明细、争议合同在13份合同当中履行的顺位、送货的明细清单等，同时又考虑到上诉人没有催货，亦没有提供双方合同解除的相应依据，也没有提供上诉人就未交货产品向其他人订货的相应依据。一审在综合这些事实的基础上，所作出的认定是正确的，上诉人主张部分合同的产品未交付不能成立。

兴达公司向一审法院起诉请求：一、判令君山公司立即支付拖欠的定作款2341082.75元，并承担自2016年1月1日起至清偿完毕按同期同类中国人民银行贷款基准利率的2倍计算的利息；二、判令君山公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：自2015年1月至2015年8月期间，兴达公司作为供方，君山公司作为需方，双方共签订了13份“工矿产品购销合同”，约定由兴达公司按照君山公司要求为君山公司制作辊子、喷涂辊等产品，双方之间形成定作合同关系，13份合同总计定作价款为6365423.1元，根据合同约定，君山公司须按进度向兴达公司支付加工定作款，合同价款的10%作为质保金，对于质保金的支付条件，编号为JS-15-WX-01的合同约定为“产品交货且开票12个月后支付给供方”，其余12份合同均约定为“供方交货至需方公司12个月”，合同未明确约定君山公司逾期付款违约金的计算方式。

兴达公司于2015年4月19日向君山公司开具了编号为JS-15-WX-01合同的增值税发票并于2015年4月21日完成了向君山公司交付了合同项下的货物。兴达公司于2016年1月8日进行了案涉13份合同的最后一次交货，君山公司共支付兴达公司定作款4024340.35元，兴达公司已向君山公司开具了合同总金额的增值税发票。

兴达公司在一审庭审中调整了计算逾期付款违约金的起始时间、利率标准为自2016年1月9日起至实际清偿日止，按照月息2分计算。

一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下三个：第一、兴达公司是否已经全部履行案涉合同的交货义务？第二、兴达公司是否有权向君山公司主张逾期付款违约金？如果有权，逾期付款违约金该如何计算支付？第三，君山公司是否有权在本案中要求兴达公司承担逾期交货违约金？

关于兴达公司是否已经全部履行案涉合同的交货义务的问题。兴达公司为证明其已经按照合同约定向君山公司交付了合同项下的所有产品，向法院提交了《产品购销合同》、送货单、增值税发票及明细单等证据，君山公司质证后认为，对于编号为JS-15-WX-27的合同，君山公司已经收到合同项下的货物，但认为兴达公司存在逾期交货的情形；对于编号为JS-15-WX-24的合同，君山公司没有收到合同项下的货物；对于编号为JS-15-WX-21的合同，君山公司已经收到合同项下的货物，但认为兴达公司存在逾期交货的情形；对于编号为JS-15-WX-19，君山公司只收到合同项下的部分货物，兴达公司尚有5件没有交付，且兴达公司存在逾期交货的情形；对于编号为JS-15-WX-18的合同，君山公司已经收到合同项下的货物，但认为兴达公司存在逾期交货的情形；对于编号为JS-15-WX-16的合同，君山公司已经收到合同项下的货物，但认为兴达公司存在逾期交货的情形；对于编号为JS-15-WX-15的合同，君山公司已经收到合同项下的货物，但认为兴达公司存在逾期交货的情形；对于编号为JS-15-WX-11的合同，君山公司已经收到合同项下的货物，但认为兴达公司存在逾期交货的情形；对其余5份合同的履行情况，君山公司没有异议。关于君山公司辩称的没有收到编号为JS-15-WX-24的合同项下的货物，法院认为，根据兴达公司提供的编号为201509220006的送货单，君山公司已经收到了兴达公司交付的4件规格为114*2330的辊子，辊子的规格虽然与JS-15-WX-24合同约定的不一致（送货数量一致），但送货单载明送货对应的合同批次是JS-15-WX-24，送货单亦由君山公司工作人员签收，结合合同履行情况，应认定君山公司已经收到JS-15-WX-24合同项下的4件货物。关于君山公司辩称的没有收到合同编号为JS-15-WX-19项下的5件货物（规格1250*2100，图号D00165609），法院认为，根据兴达公司第一次庭审提供的有君山公司工作人员签收的送货单反映，君山公司称共计签收了兴达公司17件图号为D00165609的辊子，经法院核实证据，编号为201508290002送货单载明有1件该图号的辊子，系“返工”（返工即兴达公司将产品交付后，君山公司认为产品存在某些问题，退还给兴达公司，兴达公司加工好以后再送货给君山公司），故根据由君山公司工作人员签名的送货单反映，君山公司实际收到了16件该图号的辊子，尚有6件没有收到，而并非君山公司声称的5件未收到；兴达公司为证明已经全部交付了合同项下该图号的辊子，向法院提交了编号为201508260001的送货单，送货单载明所送货物规格为1250*2100*2759，图号为D00165609，数量为6件，但没有君山公司工作人员签名，兴达公司称已经向君山公司交货，只是当天没有签收人员在场就没有君山公司方的签名。就该批次送货单为何没有君山公司工作人员签收，法院询问了运送该批货物的驾驶员姚立新，姚立新从事货物运输，与兴达公司不存在劳动合同关系，兴达公司有货物需要运输即通知姚立新，姚立新有空即帮助兴达公司运输。姚立新称其是在2015年8月26日为兴达公司运输货物到的上海君山公司（订单编号为201506130001销售出货单），到了君山公司后，君山公司工作人员将货物卸下了，但当天确实没有君山公司相应工作人员签收货物（卸货的工人不负责签收），其就与兴达公司公司沟通交流，兴达公司公司称没有问题，其就返程的，2015年8月26日的运费兴达公司已经结算给他了。结合兴达公司已向君山公司开具全额增值税发票、兴达公司提供的送货单、双方合同履行情况、君山公司一直未向兴达公司主张过货物未收到、双方当庭陈述、法院所做询问笔录等，法院认定兴达公司已经向君山公司全部交付了编号为JS-15-WX-19合同项下的货物。综上，兴达公司已经全部履行案涉13份合同的交货义务（最后一次交货时间是2016年1月8日）。

关于兴达公司是否有权向君山公司主张逾期付款违约金的问题？双方虽未在合同中约定逾期付款违约金，但现在兴达公司已经向君山公司交付了合同项下的所有产品，君山公司仅支付定作款4024340.35元，尚有2341082.75元未支付（含质保金636542.31元），参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，兴达公司有权要求君山公司支付逾期付款违约金，但兴达公司主张的逾期付款违约金的计算标准（月息2分）过高，综合考虑兴达公司的损失情况、君山公司违约的过错程度，法院认定应以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%为标准计算逾期付款违约金（即年利率7.125%）。按照合同约定，君山公司应该在兴达公司完成交货后向兴达公司支付的定作款应支付至合同价款的90%，案涉13份合同兴达公司完成的交货时间从2015年4月21日至2016年1月8日不等，现在兴达公司主张自2016年1月9日统一开始计算逾期付款（不含质保金）违约金，该主张系兴达公司对自己权利的处分，法院予以确认，13份合同金额总计6365423.1元，君山公司合计支付4024340.35元，尚有2341082.75元未支付，扣除质保金636542.31元，故该部分计算逾期利息的本金数额为1704540.44元；2016年4月21日，编号为JS-WX-01的合同约定的支付第一份合同的质保金的条件成就了，故自2016年4月22日始，计算逾期利息的本金为1704540.44元+115701.9元=1820242.34元；兴达公司主张编号为JS-WX-19的合同，兴达公司已经于2015年8月29日完成交货，故按照合同约定，质保金应于2016年8月29日支付，但根据兴达公司第二次庭审提供的送货单反映，该批次的产品存在返工，故应该按照返工产品的交货时间确定合同的交货时间（即2015年9月6日），故君山公司应于2016年9月6日支付合同质保金109278.77元，故自2017年9月7日始，计算逾期利息的本金为1929521.11元;2017年1月8日，13份合同约定的质保金支付条件都成就了，故自2017年1月9日始，计算逾期付款利息的本金为2341082.75元。经计算，自2016年1月9日至2017年1月8日逾期利息为131772.2元。2017年1月9日至实际清偿之日的逾期付款违约金，按照实际拖欠的定作款本金，以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算。

关于君山公司是否有权在本案中要求兴达公司承担逾期交货违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十八条规定，出卖人履行交付义务后诉请买卖人支付价款，买受人主张出卖人应支付违约金的，应当提起反诉。故君山公司要求兴达公司承担逾期交货违约金应当提起反诉，君山公司在法院第一次庭审前邮寄了反诉状，要求兴达公司承担逾期交货违约金539913元，要求兴达公司支付拖欠的定作款67258元，但君山公司在答辩时明确向法庭表示“现决定另行起诉”，并在庭后收回了反诉状，决定另行处理，后君山公司又于第二次庭审前再次向法院邮寄反诉状，为维护诉讼秩序，引导当事人诚信行使诉讼权利，法院认为君山公司主张的要求兴达公司支付逾期交货违约金、支付拖欠定作款，应另行依法处理，不宜在本案中处理。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百七十四条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中国人民共和国民事诉讼法》第十三条及相关民事法律之规定，判决：一、上海君山表面技术工程股份有限公司于判决生效之日起十日内向溧阳市兴达机械有限公司支付定作款2341082.75元、逾期付款利息131772.2元（2016年1月9日至2017年1月8日），并支付自2017年1月9日始至实际付清之日止，以实际拖欠定作款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%为标准计算的逾期付款利息；二、驳回溧阳市兴达机械有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25529元，减半收取12764.5元，财产保全费5000元，合计17764.5元，由上海君山表面技术工程股份有限公司负担。

二审中，双方均未提交新的证据。

君山公司对一审查明的事实提出异议，认为一审未查清案涉13份合同中兴达公司存在逾期交付货物的情况。双方对一审查明的其他事实未提出异议，本院依法予以确认。

本院认为，关于君山公司上诉称有部分货物未交付的问题，根据一审举证质证情况，君山公司所称未交付的货物为编号为JS-15-WX-24的合同项下货物和编号为JS-15-WX-19的合同项下图号为D00165609的5件货物。其中针对编号为JS-15-WX-24的合同项下货物，一审中兴达公司提供了编号为201509220006的送货单，该送货单经君山公司工作人员签收，送货单载明的货物数量及对应合同批次均与编号为JS-15-WX-24的合同一致，一审法院据此认定该货物君山公司已收到并无不当。针对编号为JS-15-WX-19的合同项下图号为D00165609的5件货物，该合同项下该图号的货物共计22件，一审中兴达公司提供的送货单中该图号的货物合计23件（含“返工”一件），但其中编号为201508260001的送货单（该图号的货物6件）未有君山公司工作人员签收，为核实该送货单上的货物是否送到，一审法院对运送该批货物的驾驶员进行了调查，该驾驶员详细说明了当天的送货过程，一审法院结合本案的各项证据及双方当事人的陈述，认定上述货物君山公司已收到并无不当。综上，君山公司上诉称有部分货物未交付的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。

关于一审未处理君山公司主张兴达公司承担逾期交货违约金、支付拖欠定作款的反诉请求的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的四十四条的规定，君山公司主张兴达公司承担逾期交货违约金不能成为拒绝支付货款和延期付款违约金的抗辩，而应提起反诉。但君山公司在一审第一次庭审答辩时明确表示“现决定另行起诉”，并在庭后收回了反诉状，该行为系对自身诉讼权利的处分。此后一审法院为维护诉讼秩序，对君山公司再次提起反诉未作处理并无不当。君山公司可向兴达公司另行主张承担逾期交货违约金、支付拖欠定作款。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25529元，由上诉人君山公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李银芬

审判员　　顾　洋

审判员　　沈超彦

二〇一七年十一月二十九日

书记员　　孙　姣