广东商勤建工集团有限公司与南京晨捷建筑脚手架工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）闽06民终2162号 上诉人（原审原告）：广东商勤建工集团有限公司（以下简称“商勤公司”），住所地广东省中山市东区博爱六路28号远洋广场1幢办公楼1302号，统一社会信用代码91442000MA4UH0M71E。 法定代表人：***，总裁。 委托诉讼代理人：***，北京市百瑞（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京晨捷建筑脚手架工程有限公司（以下简称“晨捷公司”），住所地江苏省南京市建邺区莫愁湖东路58号二层203-37室，统一社会信用代码91320114075867610L。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏天玺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年4月15日出生，回族，住安徽省六安市叶集区。 委托诉讼代理人：***，江苏天玺律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1972年2月19日出生，汉族，住安徽省***。 上诉人商勤公司与被上诉人晨捷公司、***，原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，商勤公司于2022年7月1日***省漳浦县人民法院提起诉讼。漳浦县人民法院于2022年10月17日做出（2022）闽0623民初3183号民事判决，商勤公司、晨捷公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月13日做出（2022）闽06民终4096号民事裁定，撤销原判决，发回漳浦县人民法院重审。漳浦县人民法院2023年1月5日重新立案审理，2023年5月29日做出（2023）闽0623民初205号民事判决。商勤公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商勤公司的委托诉讼代理人***，被上诉人晨捷公司与***共同的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；原审第三人***经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 商勤公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判晨捷公司、***返还商勤公司工程款5037674.59元及资金占用利息（以5037674.59元为基数从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至全部款项清偿之日止）；判令晨捷公司向商勤公司支付违约金50000元，为实现债权而支出的律师代理费56000元、诉讼保全担保保险费3222元；3、本案一审和二审诉讼费、保全申请***捷公司、***承担。事实和理由：1、本案商勤公司***公司主张返还超额支付的工程款5037674.59元，依据的是《脚手架工程施工合同》，晨捷公司反驳商勤公司的证据系其与***签署的《补充协议》，该《补充协议》对《脚手架工程施工合同》进行了实质性的重大变更，完全推翻了原合同约定，对《补充协议》效力的认定成为关键焦点。***与晨捷公司、***存在恶意串通，《补充协议》存在重大瑕疵，内容显失公平，一审法院据此做出错误认定。（1）在签订该《补充协议》时，***不是项目部经理或者负责人，2019年10月8日***与晨捷公司签订《补充协议》的行为是越权代理行为，属于无权代理，对商勤公司不发生效力。从形式上看，该《补充协议》属于图片打印件，字迹模糊，数字反复修改，无法辨认真实性，签名和**未经***确认或鉴定，项目部印章注明了“非签约用章”，不具备签约功能。2019年10月8日，商勤公司的名称为“广东商勤建设工程有限公司”，2020年11月才更名。《补充协议》明显属于伪造。从内容看，《脚手架工程施工合同》约定明确具体，无需补充协议，《补充协议》将导致商勤公司在同等工期情形下超额支付1600万元的延期使用费，双方互相串通的主观意图明显。《补充协议》未加盖公章，并非商勤公司的真实意思表示。***的任命书注明其职能是“承揽业务”，并非涉案工程项目的施工负责人。（2）***签订《补充协议》的行为不构成表见代理，晨捷公司并非善意相对人。本案中晨捷公司是脚手架专业公司，明知《脚手架工程施工合同》是由商勤公司签署并加盖公司印章，对***持有的“非签约用章”的使用范围和效力应当有充分的理解和认知的情况下，仍然与***恶意串通，签订《补充协议》，主观上不属于善意无过失。（3）***明知自己的职权范围，在未向公司汇报的情况下与晨捷公司恶意磋商，使晨捷公司获得高额的延期使用费。晨捷公司提供的清算单所列工程款单价已经超过市场单价几倍，在施工条件没有明显变化，原材料市场价格稳定的情况下，采取缩短工期、增加延期使用费、增加点工工程量、提前工程款支付时间节点等手法获取非法利益。***已经从晨捷公司获取了利益，从晨捷公司获得了507655元，完全符合双方恶意串通的要件。2、一审法院草率核实证据，**的事实严重背离客观事实。对《补充协议》上加盖“非签约用章”而不是公章、对任命书的内容均未详细**。在***的无权代理行为未经商勤公司追认的情况下，其行为属于无权代理，对商勤公司不发生效力。3、商勤公司提供的证据足以证实超额支付了工程款5037674.59元。根据《脚手架工程施工合同》约定的计价依据和标准，A9、A12地块工程总价款为9975114.17元。施工过程中，商勤公司支付脚手架工程款款12085026元（工程款7666759元，垫付工人工资4418267元），超额支付脚手架工程款2109911.83元。两个工程未到付款节点，A9地块超付30%进度款2603905.35元应予返还，A12地块超付25%工程款323857.41元。4、晨捷公司在一审中提交的反驳证据《补充协议》不具有真实性，任命书不具有关联性，不能达到其证明目的。一审法院对晨捷公司的瑕疵证据予以认定，明显带有倾向性，偏袒晨捷公司。晨捷公司系专业的脚手架公司，对脚手架工期要有合理预期，脚手架工期往往与主合同工期约定的时间一致，但《补充协议》约定的工期为320天，其余的则视为延长工期适用，损害了商勤公司的利益。 晨捷公司、***辩称，晨捷公司除对一审判决中商勤公司***公司支付的工人工资的金额不认可之外，对于其他事实均认可。商勤公司的诉请没有法律依据，不应得到支持。商勤公司认为晨捷公司、***与***存在串通不能成立。涉案工程总的工期为540天，前期进场准备工作无需搭设脚手架，脚手架的使用期限不可能为540天。补充协议中***愿意对脚手架的使用期限做出调整，符合施工实际。晨捷公司为案涉工程共向三家租赁材料，厦门市湖里区法院判决脚手架租赁费551万多元，加上违约金等是640多万元，这仅是一家的租赁费用，另两家的租赁费还未统计进去，还有运输费、损耗费、人工工资等尚未计入，以上是晨捷公司的成本。不能以另案中的脚手架租赁成本与本案工程款相比较，晨捷公司没有伪造工资领用签名。 ***未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 商勤公司向一审法院起诉请求：1、判令晨捷公司、***返还工程款2039911.83元，并支付自起诉之日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的资金占用费；2、判令晨捷公司、***支付违约金50000元；3、判令晨捷公司、***支付商勤公司因实现债权而支出的律师代理费56000元、诉讼保全担保保险费3222元；4、判令晨捷公司、***承担本案的受理费、保全申请费。一审审理过程中，商勤公司变更上述第一项诉讼请求为：判令晨捷公司、***返还工程款5037674.59元，并支付自起诉之日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的资金占用费。 一审法院认定事实： 1、2018年7月至2022年8月，***在商勤公司参保社会保险。2019年4月28日，商勤公司任命***为其公司驻福建省的负责人，全权处理并负责在福建省承揽业务的一切事宜。 2、2019年6月4日，商勤公司分别与****置业有限公司、福建耀璟房地产有限公司签订《建设工程施工合同》〔合同编号：雅字（2019）漳祺第005号、雅字（2019）漳璟第008号〕，商勤公司向****置业有限公司承包漳浦香山湾A12-1地块——9#楼-13#楼、15#楼-21#楼的土建及水电安装总承包工程（以下简称“香山湾A12-1地块工程”），***耀璟房地产有限公司承包漳浦香山湾A9地块——6#楼-8#楼、10#***园、11#楼变配电室、12#楼变配电室及地下室的土建及水电安装总承包工程（以下简称“香山湾A9地块工程”），承包人向发包人承诺按照合同约定组织完成工程施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在保修期内承担相应的工程维修责任，合同约定的承包人保修联系人为***。 2019年12月31日，商勤公司（甲方）与***（乙方）签订二份《工程项目责任承包合同》，商勤公司任命***为香山湾A12-1地块、A9地块总承包工程的项目负责人（项目经理），由乙方组织工人进行施工。上述两份合同约定的主要内容为：（1）香山湾A9地块工程总造价约167105800元，实际以与甲方结算的金额为准，工程工期540个日历天；香山湾A12-1地块工程总造价约23644500元，工程工期253个日历天；（2）甲方积极支持乙方组织施工，加强施工安全、工程质量、技术帮助及财务管理等方面的监督指导；乙方须严格遵守甲方的各项规章制度、安全生产的各项规定，接受甲方监督，服从甲方的管理和要求，不得擅离职守；（3）无论乙方在承包经营期内是否产生利润，双方约定甲方向乙方按建设方和乙方双方认可的工程结算（含甲方代扣代付工程款），土建按总价3.5%计取管理费及企业所得税（其中管理费2.5%，预收1%企业所得税），水电安装按总价的6%收取管理费（不含税费，所有税费由乙方自行承担），以上管理费不含税费，所有税费由乙方自行承担；（4）双方共同承诺，本合同所涉工程项目实行全额包干，由乙方独立经济核算，自负盈亏；如发生经济亏损、工程款外汇或人工工资、工伤等安全生产事故、材料等债务纠纷，一切后果及责任、赔偿均由乙方承担；（5）乙方必须实行预算目标成本管理，并把预算目标分解报甲方审查批准、备案后专款专用，并应及时取得有效发票入账。目标内由承包人审批，报甲方备案后使用，目标外，必须经甲方分管领导批准后使用。乙方所签各分供方、分承包方等各分项合同价累计总价后不得超过与甲方所签目标合同总价的90%；乙方自行承担审查把关责任，并服从甲方监督审查；（6）个人所得税由项目部据实申报，公司代扣代缴，乙方需在每月月底之前，将员工工资表电子数据报甲方汇总，进行个税申报，作为工资支付依据；（7）所有乙方经营管理的工程项目产生的纠纷，由乙方承担由此产生的一切经济责任和法律责任，若因上述纠纷而导致甲方不得不承担乙方所造成的经济负担、损失、责任、违约金等，甲方有权在工程款中直接扣减；（8）乙方可自行组织招聘“建造师”、“五大员”等工作人员，组成现场项目管理班子，乙方承担按总公司要求的人员的社会保险费；若承接的工程项目由甲方招聘的注册“建造师”、“五大员”，涉及的薪酬、福利等均由乙方承担，乙方承担按总公司要求的人员社会保险费；（9）本工程项目只限于本合同签约人组织施工，不得转包给他人，如分项确须进行专项分包的，必须征得甲方书面签字同意；（10）乙方施工时必须严格执行广东商勤建设工程有限公司工程安全、质量管理检查奖罚实施细则；（11）乙方原则上仅申请保管“项目部技术资料专用章”，如特殊情况需要刻制“项目部公章”，须缴纳伍万元，待工程竣工结束完成移交印章后无息返还；上述技术资料专用章及项目部公章，不得用于对外签订任何合同，包括但不限于采购合同、施工合同、设备使用合同等。如有违反造成甲方损失的，乙方负一切赔偿责任。乙方应当按照甲方与建设方签订的建设工程施工合同履行保修义务；（12）乙方应建立健全合同管理制度，并应每月将涉及到的材料购销合同、分包合同等扫描或复印给甲方备案，甲方备案仅用于了解乙方项目情况使用，不表示甲方同意乙方签订相关合同或者同意承担相应的责任；一般的经济合同、劳务合同由乙方或乙方个人开办的企业自行对外签订，不得使用甲方的名义，或者使用项目章进行**，收取供应商提供的材料或混凝土等也不得盖项目章或者技术资料章，相关责任和义务由乙方自行承担；（13）乙方应当按照甲方与建设方签订的建设工程施工合同履行保修义务。 3、2019年7月1日，晨捷公司（乙方）与商勤公司（甲方，***代表商勤公司洽谈签字）签订《脚手架工程施工合同》（SQ-2019-ZPA12-015），约定的主要内容：（1）工程承包内容：对香山湾A12-1地块工程的脚手架分项工程进行分包；（2）承包方式：包人工、包材料、包工期（工程合同工期总日历天数按建设方施工方实际工期要求）等，工程合同工期总日历天数180天，拟从2019年7月1日至12月30日完成，具体工期按照甲方的工期签证、工期计划及工期管理为准；（3）合同价款及计算方式：本合同暂定造价为120万元，具体按建筑面积计算包干价98元/㎡计算。 2019年9月1日，晨捷公司（乙方）与商勤公司（甲方，***代表商勤公司洽谈签字）签订《脚手架工程施工合同》（SQ-2019-ZPA9-030），该合同约定的主要内容：（1）工程承包内容香山湾A9地块工程的脚手架分项工程进行分包；（2）承包方式为包人工、包材料、包工期（工程合同工期总日历天数按建设方施工方实际工期要求）等，工程合同工期总日历天数540天，拟从2019年9月1日开始施工，至2021年2月28日完工，具体工期按照甲方的工期签证、工期计划及工期管理为准；（3）合同价款及计算方式：本合同暂定造价为1000万元，具体按正负零以下地下室按地下室建筑面积乘以45元/㎡计算，正负零以上按地上建筑面积乘以92元/㎡计算。 上述两份《脚手架工程施工合同》还约定：（1）综合单价含……以上内容包括一切相关的辅助工作和内容，从开工到地上楼层验收的工作内容全部完工为止。图纸修改或甲方修改引起造价在5000元以内的工程量变动，不存在任何零星签证及点工；特别约定：乙方按福建漳州规范要求采取包工包料的承包方式；（2）上述单价不含税，如果要含税则另加3%的税率（其中，人工费不含税），乙方先向甲方开具等额增值税专用发票及收款收据，甲方再向乙方支付等额工程款。结算按ＧＢＴ50353-2005建筑面积计价规则计算，结算时现场收方工程量仅作为参考，最终结算总额以甲方预算部审核的工程量、金额为准。乙方工程结算封面或零星签证单需甲方公司董事长签署确认后方为有效。除有甲方公司董事长有指定授权人，其他甲方管理人员签名均不作为结算及付款依据。（3）以上单价已包含但不仅限于承包范围及内容所要发生费用，上述单价除本合同另有约定外在施工过程中不作任何调整。（4）乙方必须按照甲方的进度要求施工。乙方必须随时随地无条件服从甲方的进度工作安排，由此增加费用已在综合单价中综合考虑，不再另行增加费用；因甲方原因及不可抗力因素导致停工的，按项目部调整后的进度计划施工，工期顺延，赶工、误工、待工等情形已在综合单价中考虑，不再另行增加费用；（5）付款比例：地下室不予申请进度款，正负零以上每××层××个节点，每节点完成后按完成合格工程量的60%支付进度款，结构封顶按完成合格工程量累计支付至65%进度款，全部拆除且清理完成累计支付至70%进度款，竣工验收后累计支付至75%进度款，双方结算完成累计付至85%进度款，余款从竣工验收日起一年后，二年内分四次付清；（6）甲方委托甲方员工舒建海（项目经理）为驻工地项目经理，乙方委托***为驻工地现场负责人，全面履行本合同内容。（7）因本合同未尽事宜需要补充或变更的，应当由双方经协商一致后达成书面补充协议，未经书面补充协议约定，双方仍应按照本合同内容执行。 4、2019年10月8日，***与晨捷公司签订补充协议（后由***加盖广东商勤建工集团有限公司漳浦香山湾项目部非签约用章），协议约定晨捷公司承接A9地块综合单价使用期限为甲方通知搭设脚手架为开工日期，到拆除最后一车为结束时间限为12个月，地下车库期限为4个月，主楼地下室使用期限为1个月，所有主楼内堂仅提供三层材料，使用期限为11个月，以上均为通知进材料为计算日期，逾期各项单价为每日每平方0.4元/天，以上均为一次搭设，不含税，合同以外点工每日350元。付款：每月按实际完成的工程量50%付给乙方，架子封顶按完成工程量累计付至60%，架子拆除且清理完成付至工程量85%，余款半年内结清。本补充协议与大合同同等有效经双方签字确认，工程结清自行废止。 A9地块内外架搭设拆除时间及建筑面积：（1）6#楼—外架搭设日期2019年12月20日，拆除日期2021年9月9日；地上内架搭设日期2019年12月20日，拆除日期2021年6月1日；建筑面积23163.47㎡；（2）7#楼—外架搭设日期2019年10月26日，拆除日期2021年9月30日；地上内架搭设日期2019年10月24日，拆除日期2021年3月20日；建筑面积31027.91㎡；（3）8#楼—外架搭设日期2019年10月5日，拆除日期2021年8月30日；地上内架搭设日期2019年10月4日，拆除日期2021年1月10日；建筑面积31027.91㎡；（4）地下室：进场日期2019年9月26日，拆除日期2020年5月6日，建筑面积9794.61㎡。 施工期间，晨捷公司按商勤公司漳浦香山湾项目部要求实施了合同外零星点工，并由此产生了车费及材料费用，漳浦香山湾派工单（扣工单价400元/天、350元/天）、外架班组帮公司点工（临时工）汇总单等由项目部现场人员签字确认。 5、合同签订后，晨捷公司对A9地块、A12-1地块的脚手架分项承包工程进行施工，商勤公司已支付晨捷公司工程款7666759元，并垫付工人工资4418267元。 2020年11月16日，商勤公司名称由“广东商勤建设工程有限公司”变更为“广东商勤建工集团有限公司”。 2021年4月27日，***（代表商勤公司，加盖广东商勤建工集团有限公司漳浦香山湾项目部非签约用章）与***（代表晨捷公司）对A12-1地块脚手架工程进行结算，总结算价为2745300元。 2022年3月9日，商勤公司委托广东百臻律师事务所***公司寄送《律师函》，要求与晨捷公司进行工程款结算；于2022年5月10日委***提起诉讼，并申请诉讼财产保全，支付诉讼保全申请费5000元。 2022年7月7日，晨捷公司就A9地块脚手架工程欠付工程款起诉***和商勤公司，于2022年10月28日撤诉，现晨捷公司再次向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，晨捷公司与商勤公司签订的二份《脚手架工程施工合同》，系双方当事人对专项分包的真实意思表示，晨捷公司具有相应资质，晨捷公司与商勤公司存在建设工程分包合同关系。一审法院对争议焦点分析认为： 1、经核算，晨捷公司通过商勤公司支付的工资金额应为4418267元。晨捷公司抗辩***从中拿走507655元，商勤公司系***公司支付工人工资，***若从中拿走相关款项是晨捷公司与***个人之间的纠纷，晨捷公司应另行向***主张权利。 2、经查，***系商勤公司在册安全员，由商勤公司交纳社会保险，有人事调动，商勤公司亦对案涉工程进行了一定的质量、技术、财务等监督管理，现***未能到庭**其与商勤公司的关系，商勤公司提交的证据达到高度盖然性的证明标准，可以认定商勤公司与***就案涉工程存在内部承包关系。虽然***与商勤公司于2019年12月31日才签订《工程项目责任承包合同》，但自商勤公司与开发商签订总承包合同时即确定***为承包人（商勤公司）的保修联系人，亦由***代表商勤公司与晨捷公司洽谈签订《脚手架工程施工合同》，结合商勤公司于2019年4月任命***为其公司驻福建省的负责人等，***自2019年6月起实际已作为商勤公司案涉工程项目的负责人。 3、关于***行为的性质及行为的效力是否及于商勤公司问题。晨捷公司主张《补充协议书》于2019年10月8日由***签订，一直要求*****，之后与A12-1地块结算单等一起由***补盖了广东商勤建工集团有限公司漳浦香山湾项目部非签约用章。现***未能到庭说明情况，该印章为公司名称变更后的项目章，晨捷公司***之后补盖存在合理性。 内部承包人代表施工企业履行建设工程合同，是一种职务行为，在履行职务的过程中，其行为不能超越企业法人的授权。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条规定，商勤公司与***签订的《工程项目责任承包合同》，约定“实行全额包干，由***独立经济核算，自负盈亏；***所签各分供方、分承包方等各分项合同价累计总价后不得超过与甲方所签目标合同总价的90%，***自行承担审查把关责任，并服从商勤公司监督审查；本工程项目只限于本合同签约人组织施工，不得转包给他人，如分项确须进行专项分包的，必须征得商勤公司书面签字同意”，***作为内部承包人代表商勤公司履行建设工程合同，是职务行为，效力及于商勤公司。 （1）A12-1地块工程款结算单（2021年4月27日）有效，该结算单由***签字，并加盖广东商勤建工集团有限公司漳浦香山湾项目部非签约用章，对双方具有约束力，A12-1地块结算工程总价款为2745300元。从***身份及内部承包合同约定来看，***进行上述行为应系有权代理；即便商勤公司对***的职权范围进行了限制，晨捷公司对此并不知晓，晨捷公司认为***对外一直以实际承包人身份而有权就案涉工程款进行结算，晨捷公司亦属善意相对人。商勤公司无证据证明结算行为系恶意串通形成，且商勤公司主张***系其员工，现***不能到庭**，商勤公司应承担举证不能的不利后果。 （2）***签订《补充协议》行为效力及于商勤公司，商勤公司应承担合同义务，双方对脚手架延期使用费及合同外点工等费用尚未结算，商勤公司主张超付工程款缺乏依据。根据《工程项目责任承包合同》的约定，***作为承包人对A9地块脚手架搭设拆除日期的确认及与晨捷公司签订《补充协议》，可认定系***职权范围内的事项，该行为效力及于商勤公司，商勤公司应***公司支付相应的脚手架延期使用费及合同外点工费用。①点工等合同外费用:***与晨捷公司就合同外点工费用通过《补充协议》进行约定，晨捷公司按商勤公司漳浦香山湾项目部要求实施了合同外零星点工，相关派工单、点工汇总单等亦由商勤公司项目部现场人员进行确认，其中商勤公司项目部工作人员对“外架班组帮公司点工（临时工）汇总”的确认也佐证确实存在合同外点工的事实，商勤公司未能举证证明***与晨捷公司恶意串通损害其合法权益之事实，因此，合同外点工费用应由商勤公司承担。②脚手架延期使用费：不论按照A9地块《脚手架工程施工合同》约定的工期540天还是按照补充协议变更的工期，A9地块工程的脚手架使用均超过上述工期，确有延期使用的事实，应支付相应的脚手架延期使用费。***与晨捷公司签订《补充协议》的行为效力及于商勤公司，该《补充协议》约定的综合单价使用期限和延期使用费计算标准是否合理，双方可在今后的结算中协商处理。 商勤公司已付的工程款为7666759元+4418267元=12085026元。A12-1地块脚手架工程结算工程款2745300元，A9地块脚手架工程综合单价期限内工程款8679684.97元（不含延期使用费，地下室建筑面积9794.61㎡×45元/㎡=440757.45元；6#楼、7#楼、8#楼、10#***园、11#楼变配电室、12#楼变配电室建筑面积为89553.56㎡×92元/㎡=8238927.52元）。扣除上述可确认需付工程款后剩余590041.03元（12085026元-2745300元-8679684.97元），而晨捷公司主张A9地块还产生脚手架延期使用费16643711.07元+合同外点工等费用672607元，晨捷公司主张的上述未结算工程款金额15971104.07***590041.03元，现双方对此尚未结算，商勤公司在可能欠付晨捷公司工程款的情况下，主张超付工程款缺乏依据，应承担举证不能的法律后果。 4、***为晨捷公司涉案工程派驻工地现场负责人，系履行职务行为，***与商勤公司不存在合同关系，商勤公司向***主张超付工程款缺乏依据。 综上所述，一审法院认为，商勤公司主***公司退还多付的工程款5037674.59元及资金占用费损失的诉讼请求，不予支持。商勤公司请求晨捷公司支付违约金50000元和实现债权而支出的律师费56000元、保全担保保险费3222元的诉讼主张，及请求***与晨捷公司共同承担责任的诉讼主张，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。***经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第七百八十八条、第七百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：驳回广东商勤建工集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费47828元，由广东商勤建工集团有限公司负担，应于判决生效之日起七日内缴纳。 商勤公司对一审**的事实无异议；晨捷公司对一审认定的商勤公司垫付工人工资4418267元有异议，认为商勤公司自认的为4348267元，系双方一致认可的金额，对其他事实无异议。对双方无异议的事实本院予以确认。 本院二审中核实，商勤公司垫付工人工资数额，在商勤公司证据五中自认的为4348267元，另外加上2021年10月发放的工人工资70000元，为4418267元，一审认定无误。 商勤公司二审中提交证据：第一组证据：证据1、福建省厦门市湖里区人民法院（2022）闽0206民初1730号判决书，证据2、Ａ12、Ａ9结算清单；证明：1、福建省厦门市湖里区人民法院在（2022）闽0206民初1730号判决书中，确认***租赁厦门市三五建筑设备用于商勤公司涉案项目上，***确认租赁费总额为5518708元；2、Ａ12、Ａ9结算清单为***2022年1月15日与劳务分包人确认工人工资清单，确认工资总额3100409元。该结算单为***亲笔签名，上面的面积与Ａ12、Ａ9地块完全一致，工人工资单价与市场价一致。这张结算单上载明了点工费为43925元＋31000元＝74925元。此为原始结算凭证，与其一审提交点工费67万元主张完全背离。以上两部分共8619117元，与商勤公司的结算金额9975114.17接近，与商勤公司与晨捷公司合同签订的包干价也接近。以上三组数据对比，证明晨捷公司主张脚手架工程款为2800多万元不合理，证明商勤公司已经支付12015026元，存在超付。第二组证据：证据1、天盈审字【2023】05040003号关于2019年6月至2023年1月期间漳浦香山湾项目收支情况的专项审计报告，审计报告显示，部分无考勤记录，工资支付存在重大疑点，外架班组共计为372480元，证明晨捷公司恶意套取工资款的事实。证据2、漳浦项目农民工专户资金流失问题情况说明，该证据由商勤公司工地安全员**做出，详细讲述了***伙同***冒领公司工资的详情，外架班组共冒领126.519万元的事实。证明***与***一直有恶意串通的故意以及行为。证据3、福建省漳浦县人民法院（2022）闽0623民初3183号民事判决书，该判决书正文第五页的第三第四行显示，***辩称商勤公司垫付的工人工资中，有507655元是被商勤公司项目经理***拿走。证明第三人***与***存在恶意串通，套取农民工工资是造成工程款超付的重要原因。第三组证据：证据1、福建省行政事业单位资金往来结算票据以及转账凭证，证明商勤公司向漳浦县住建局支付农民工工资保证金4767000元，商勤公司是实际承包人，***是商勤公司的工作人员。证据2、工程项目用章协议书，证明在商勤公司与***签署的工程项目印章使用协议中明确约定，本工程项目章仅可用于商勤公司漳浦香山湾项目，而且约定了甲方交给乙方的工程项目印章，非财务、非合同、非经济类专用章。乙方不得将该工程项目印章用于本协议约定外其他用途，包括但不限于建设施工承包合同、分包合同、买卖合同、购销合同、担保书、欠条、工程量结算凭证等产生债务法律文书。若乙方因工程建设所需，确实需要与第三方签订合同，则应向甲方申请进行由甲方审核。该证据证明了商勤公司对***的授权范围，证明***签署补充协议的行为是无权代理行为。 晨捷公司质证认为晨捷公司提交的证据不属于二审新证据。第一组证据：证据1厦门市湖里区法院判决书在2022年12月即已做出，但本案一审在2023年1月立案，3月开庭，商勤公司没有提交。晨捷公司租赁材料不止该份文书中载明的数量，还有另外两家。证据2，A12、A9结算清单没有原件，对其真实性、关联性不予认可。第二组证据：证据1，专项审计报告系商勤公司自行委托对整个项目的审计报告，没有针对案涉脚手架专项审计，对真实性、关联性不予认可。证据2，农民工专户资金流失问题情况说明，是商勤公司单方制作的说明，不具证明效力。证据3，漳浦县人民法院（2022）闽0623民初3183号判决书已被撤销，不具效力。第三组证据：证据1，农民工工资保证金支付转账凭证，该项目虽由***内部承包，但资金还应通过商勤公司的账户转出。证据2，工程项目用章协议书，真实性、关联性不予认可，该协议书是***与商勤公司之间的关系，对第三方不发生效力。 本院认为，商勤公司提交的第一组证据1双方对真实性无异议，可以证明晨捷公司租赁的部分脚手架的租赁费用，但是不能证明全部租赁费金额，不能证明商勤公司的主张；证据2没有原件，本院对其真实性不予认可。第二组证据中的证据1系商勤公司单方委托进行的审计，不能证明商勤公司的主张；证据2系书面证人证言，不符合法定的证据形式，晨捷公司不予认可，不能作为认定事实的依据；证据3已被撤销，且***从工人工资中扣取507655元，本案一审判决已有涉及，但不能证明商勤公司主张的***与晨捷公司恶意串通。第三组证据中的证据1双方对真实性无异议，可以证明农民工工资保证金系从商勤公司账户转出的事实，但商勤公司是否为实际承包人尚需结合其他证据予以认定。证据2工程项目用章协议书系发生在商勤公司与***之间的协议，对晨捷公司不具有约束力，不能证明晨捷公司知道商勤公司对***职权的限制。 二审中晨捷公司、***没有提交证据。 二审开庭时，商勤公司申请证人**出庭作证，但是没有依法提前书面申请，本院无法通知**出庭作证，商勤公司应承担举证不能的责任。二审开庭时，商勤公司申请对涉案脚手架的工程量进行鉴定，晨捷公司当庭表示不同意鉴定。经查，在本案一审庭前会议时法庭向当事人释明是否申请鉴定，双方均明确表示不申请鉴定；在本案一审庭审时，法庭再次向商勤公司释明是否申请鉴定，商勤公司明确表示不申请鉴定，因此，商勤公司二审中申请鉴定本院不予准许。 本案二审争议的焦点问题是：一、商勤公司主***公司、***返还其多支付的工程款是否成立，包括以下几个方面：1、合同相对人、合同效力问题；2、商勤公司支付了多少工程款；3、商勤公司应该支付多少工程款；二、违约金、律师费、保全担保保险费如何承担。对此，本院予以**并分析认定如下： 一、关于商勤公司主***公司、***返还其多支付的工程款是否成立的问题 1、关于合同相对人、合同效力问题 本院认为，商勤公司、晨捷公司均认为双方互为合同相对人，因此，本案中***的身份可认定为商勤公司职员，对外并非独立的承包主体，可以认定商勤公司、晨捷公司为脚手架分包合同的相对人。商勤公司向***主张合同权利没有依据。在发包人与商勤公司签订的建设工程施工合同中约定不能进行违法分包，但是没有证据证明不能合法分包，因此，在没有相反证据的情况下，本案脚手架工程施工合同不存在无效事由。 2、关于商勤公司支付了多少工程款的问题 本院认为，如上所述，商勤公司垫付工人工资数额应认定为4418267元。晨捷公司主张***从工人工资中扣取了507655元，一审认定晨捷公司已经收取工人工资，商勤公司同意由***拿回507655元，属***公司与***之间的关系。对此认定，晨捷公司并未提起上诉，因此，应认定该507655元已由晨捷公司收取，视为商勤公司的已付款。一审认定商勤公司支付工程款7666759元，垫付工人工资4418267元，合计12085026元并无不当。 3、关于商勤公司应该支付多少工程款的问题 本院认为，此为本案的核心问题，关系到商勤公司与晨捷公司的结算依据，***的行为是否代表商勤公司，商勤公司依据合同约定的固定单价和面积计算晨捷公司实际完成的工程量是否合理。综合本案全案证据，商勤公司主张***公司多支付了工程款依据不足，不能成立。理由如下： 首先，双方《脚手架工程施工合同》中约定的脚手架分项的合同工期与整体工程工期一致，但是并未明确脚手架的使用期限是否可以延长。双方合同约定具体工期按照商勤公司的工期签证、工期计划及工期管理为准，说明在工程的实际施工过程中允许商勤公司的现场管理人员进行签证。该合同中虽对结算方式进行了约定，明确商勤公司的董事长指定授权人进行结算，但并未明确约定不能在施工中进行签证。涉案《脚手架工程施工合同》系固定单价合同，并非固定总价合同，在结算时要根据实际施工情况进行结算。在双方并未最终结算的情况下，商勤公司主张完全按照该合同约定的单价金额结合合同约定的脚手架面积计算实际工程量没有依据，与事实不符。 其次，从商勤公司向***出具任命书到***签署补充协议书一系列的行为，晨捷公司有理由相信***在涉案工程施工范围内有权代表商勤公司。其一，2019年4月28日，商勤公司向***出具任命书，授权***为驻福建省的负责人，“全权处理并负责在福建省承揽业务的一切事宜”，结合《脚手架工程施工合同》的签订以及***与商勤公司签订的《工程项目责任承包合同》，晨捷公司有理由相信***负责福建省所承揽业务的一切事宜，***在涉案工程中的行为属于职务行为。其二，双方2019年7月1日签订的A12地块的脚手架合同和同年9月1日签订的A9地块脚手架合同，在合同上商勤公司的授权代理人一栏均系***签名，让晨捷公司有理由相信***负责福建省业务的签约事宜。其三，2019年12月31日，商勤公司与***就A12地块和A9地块签订两份《工程项目责任承包合同》约定，***独立核算，自负盈亏，按结算总额的3.5%向商勤公司缴纳管理费及企业所得税，合同履行过程中，所有的用工、质量、安全事故、文明施工等责任均由***承担，***对项目建筑劳务工人及管理人员进行考勤、安排现场施工人员的劳动和休息时间并支付合理的报酬和费用。据该内部承包合同可以认定，***对涉案工程项目有完全的自主权，可以对外进行意思表示。因此，不论是否加盖公章或项目章，商勤公司对***的授权行为足以让晨捷公司认为***在涉案工程相关事宜上具有职务代理权。至于***的行为是否造成商勤公司损失，则是公司内部事宜，商勤公司和***可另行处理。 再次，执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人名义实施的民事法律行为，对法人发生效力。本案中，***系执行商勤公司授予职权范围内的事项，其行为产生的法律后果应由商勤公司承担。虽然***与晨捷公司签署补充协议后补加盖的项目章并非签约用章，但因***本人对涉案工程具有代理权，是否加盖公章以及加盖何种公章并不影响***的行为对商勤公司发生效力。根据全案证据体现，***为涉案工程现场施工的总负责人，***也是商勤公司的现场管理人员，其签署的派工单等资料可以作为认定实际工程量的依据。商勤公司对***的现场签字不予认可，但又未向法庭说明其公司派驻现场的管理人员名称，应承担举证不能的责任，应认定现场管理人员包括***和***，其二人的签字代表商勤公司。 最后，***未到庭参加诉讼，商勤公司提供的《工程项目用章协议书》真实性无法确定，没有证据证明***将该协议书内容告知晨捷公司，因此，商勤公司认为晨捷公司非善意的理由不能成立。 综上，商勤公司以合同约定的固定单价乘以合同约定的脚手架面积来计算涉案工程应付款的理由不能成立。因双方并未最终结算，因此，无法衡量商勤公司已经支付的工程款是超额支付抑或支付不足，其要求晨捷公司返还工程款依据不足，本院不予支持。 二、关于商勤公司主张的违约金、律师费、保全担保保险费如何承担问题 本院认为，如上所述，商勤公司主***公司返还工程款依据不足，其要求晨捷公司承担违约金、律师费、保全担保保险费等亦无依据，本院不予支持。 综上所述，本院认为，商勤公司的上诉理由依据不足，不能成立。一审**事实清楚，判决并无不当，可以维持。***经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47828元由广东商勤建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　黄　兴 审 判 员　*** 二〇二三年八月三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期间届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。