某某、江苏振泰建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终40号

上诉人（一审原告）：***，男，1974年6月12日出生，住江苏省涟水县。

委托诉讼代理人：贾春林，涟水县中心法律服务所法律工作者。

上诉人（一审被告）：江苏振泰建设工程有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇巷浦路1233号5号。

法定代表人：汪彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付慧，江苏瀛玺律师事务所律师。

一审被告：***，男，1979年2月27日出生，住江苏省昆山市。

上诉人***与上诉人江苏振泰建设工程有限公司（以下简称振泰公司）、一审被告***建设工程施工合同纠纷一案，因不服宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，在一审判决基础上增加判令振泰公司返还20万元保证金并支付23700元工程款。事实和理由：1.振泰公司未用***缴纳的20万元保证金发放工人工资，应当向***返还该20万元。2.史某23700元材料费系***支付，并非振泰公司支付。因担心史某带领工人闹事，应振泰公司要求，***便将史某出具的收条交给振泰公司保管。

振泰公司二审辩称：1.20万元保证金已经作为工人工资发放完毕，不应再返还给***。2.23700元系振泰公司发放，振泰公司一审中提供的收据足以证明该事实。

振泰公司上诉请求：撤销原审判决，改判将腰梁及门框柱造价及剔凿费61390元均从***应得工程款中扣除。事实与理由：1.案涉工程层高为2.9米，设计图纸并无腰梁，因此不应将腰梁计入工程造价。门框柱无需木板施工，故也不应计入工程造价。2.因***未按图纸及技术要求施工，振泰公司需要另行找工人进行剔凿，支出费用61390元，均应由***负担，但一审法院仅认定其中10460元。

***二审辩称：1.腰梁模板和门窗柱模板是按照振泰公司要求施工的，振泰公司在鉴定过程中也认可***施工了腰梁模板和门窗柱模板，故应将该部分计入工程造价。2.***按照振泰公司要求进行施工，振泰公司无证据证明***施工木工部分需要返工。

***向一审法院起诉请求：依法判决振泰公司给付***工程款70万元（待评估后确定具体数额）并退还保证金20万元。

一审法院认定事实：2015年3月12日，***与振泰公司签订《建设工程施工劳务合同（木工班）》，约定工程名称为：宿迁国际购物公园住宅二标工程；承包方式：建设工程施工劳务分承包，包工不包料；分包范围：本工程施工蓝图范围内模板、后浇带钢丝网片预埋件制作和安装工作、钢管、扣件、模板、方木等用材进场卸车以及退场装车等分部分项工程；工程量计算办法及分包单价：按结算面积计价，按模板展开面积结算，按23元/（二次结构）；工程款结算及付款办法：根据本工程实际情况，自乙方进场后第三个月25号开始支付乙方当月实际施工人员生活费（标准按1000元/人/月）；主体结束人员退场支付乙方已完成工程量的40%，2015年春节一周付给乙方已完成工程量的劳务费的80%，余款在2016年春节前一周付清。2015年3月30日***向***出具收条，内容为：“今收到***……宿迁国际购物花园住宅二标段木工单项人工质量.安全.进度保证金贰拾万元整”。合同签订后，***组织人员进场施工，2015年年底基本完工。

一审中，***申请对其所做工程模板展开面积、消防洞数量及消防洞施工价格进行鉴定。一审法院依法委托江苏某工程咨询管理有限公司（以下简称四维公司）进行鉴定，该公司于2018年12月12日作出苏某鉴字[2018]17号《宿迁国际购物公园住宅二标3#、4#楼模板工程数量》司法鉴定书，鉴定意见为：宿迁国际购物公园住宅二标工程3#、4#楼、商铺及人防地下室模板工程（含二次结构）数量为237924.70平方米。其中人防地下室工程模板数量为20884.53平方米，如不是***施工，可从总数中扣除相应的数量。2019年6月10日，四维公司做出《宿迁国际购物公园住宅二标3#、4#楼模板工程数量司法鉴定补充意见书》，补充意见：满堂基础南面的模板总数量为36.04平方米（此工程量为满堂基础南面的全部工程量，如果其中有非***施工的部分，可按相应数量扣减）。***因此花去鉴定费54000元。

振泰公司认为鉴定结论中的部分工程并非由***所做：1.混凝土垫层、复合木模板（41.930平方米）；2.各种柱基、桩承台复合木模板（附房）（182.200平方米）；3.垫层—宿迁国际购物公园二标人防地下室基础层（DC-1、DC-2、DC-3）（576.7359平方米）；4.筏板基础—人防地下室工程基础层（153.13平方米）；5.桩承台—二标人防地下室基础层（654.7415平方米）；6.基础梁—二标人防地下室基础层（2824.1828平方米）；7.3#楼满堂基础（四面）（239.520平方米）。***经核实，对于振泰公司主张的1-6项确认并非其施工。对于满堂基础，***确认其做的是南面（模板面积为36.04平方米）的，其余三面未做，与振泰公司主张一致。上述工程面积共计为4636.40平方米。

振泰公司同时认为涉案工程中涉及住宅工程中的腰梁、门框柱***都没有做，因为根据施工图纸，层高在4米以上才应该做腰梁，涉案住宅层高是2.9米，故不需要做腰梁。根据图纸，在墙厚10厘米时才需要做门框柱，涉案工程墙厚20厘米，不需要做门框柱。

四维公司鉴定人员出庭接受质询，对于上述问题其称在现场勘验时***和振泰公司（单跃）均表示每层都有圈梁，而且根据《关于江苏省建筑住宅工程质量通病控制标准》要求采用加气块的均要有圈梁，故将住宅圈梁算进工程量中。对于门框柱，图纸上100毫米的标注应该做，200毫米的没有标注，但是根据《关于江苏省建筑住宅工程质量通病控制标准》要求也应该做，故也应计算在工程量中。

***向振泰公司出具条据，其中包含：7月3日条据：“史某生活费材料共计23700元（贰万叁仟柒佰元）……7月3日”，史某在该条据下方签字；2015年10月30日借条：“借***柒万元正（70000.00）到封顶利息伍仟陆佰元正（整）”；2016年1月24日收条：“今收到宿迁市国际购物公园二标项目部工人退场工资叁拾万元正”；2016年2月3日借条：“收到***324387元……利息贰分借款8月份3号”；2016年2月3日***向被告出具申请，内容为：“工程保证金贰拾万元有（由）项目部发给工人工资余下的工程有尾款作为工程保证金”，该款已由被告作为工资发放给工人（被告提供支付工程款明细41-50项中）。就涉案工程振泰公司已向***支付工程款5019336.44元。

***在涉案施工中，另行增加点工费6700元，其中2015年2月29日13个工、2015年4月23日11个工、2015年7月25日8个工（费用共计1840元）、2015年8月8日3个工。振泰公司主张每个工180元。

涉案工程所属项目已于2018年2月5日竣工验收。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质，签订的建筑施工合同是无效合同。***无相应建筑施工资质，其与振泰公司签订的合同系无效合同。因涉案已完工交付，故对于***要求振泰公司支付工程款的请求，予以支持。***系振泰公司员工，其与***签订涉案合同的行为系履行公司职务的行为，相应的法律后果应由被告振泰公司负担，故对于***要求***承担责任的请求，不予支持。

双方确认工程款按23元每平方米进行计算，对此予以确认。涉案工程工程量模板工程（含二次结构）数量鉴定结论为237924.70平方米，扣除诉讼中双方均认可未做的工程量数量4636.40平方米，确定涉案工程工程量为233288.30平方米，涉案工程工程款为5365630.90元。

振泰公司在鉴定现场中认可对于腰梁部分***进行了施工，又未提供证据证实上述工程***未予施工，且鉴定机构的鉴定结论是综合涉案工程图纸、现场、施工资料等进行认定的，结论是客观真实的，故对于振泰公司的辩解意见不予采信。

对于振泰公司主张已支付的工程款中，***有异议的部分：1.对于支付史某的23700元，***认为该笔款由其本人支付，但是该条据在振泰公司处，且***也在该条据上签名，故认定该笔款项系振泰公司向***支付。2.对于2015年10月30日借条中约定的利息5600元，***认为该笔款项系工程款，不应计算利息，但该借条中已明确利息5600元，应以借条载明内容为准，该笔利息5600元应从工程款中扣除。3.对于2016年1月24日收条所载明的退场工资30万元，***认为该笔费用不存在，振泰公司也未支付。根据振泰公司提供的收条、付款明细及庭审查明的事实，确认该笔款项系振泰公司向***支付的工程款。4.对于324387元借款及利息，***认为虽然出具了借条，但是该笔款项振泰公司未实际出具。振泰公司解释称该笔借款用于发放其提供的明细中41-50项工人工资。振泰公司解释具有合理性，对此予以确认，对***意见不予采信。对于利息，因该借条不违反相关法律规定，***应按其承诺履行支付利息的义务。5.对保证金20万元，***已向振泰公司出具申请书，申请用于发放工人工资，且振泰公司也对该款款项用途进行解释（理由同上），同理对于***主张振泰公司返还保证金20万元的请求亦不予支持。综上，确认就涉案工程振泰公司已向***支付工程款5019336.44元（含两笔借款利息）。

对于***另行主张点工费，因***提供的证据系自行制作，对于其中振泰公司认可的部分予以确认，据此确认点工费共计为6700元，振泰公司对此应承担给付责任。对于***主张振泰公司应该另行负担***打风洞的费用，振泰公司对此不予认可，***未提供证据予以证实，故对***的该主张不予支持。

振泰公司主张其支付的剔槽费61390元应从工程款中扣除，为提供了相关明细、工资发放表等证据，并申请证人出庭作证。认定其剔槽费用为50930元，但其提供的明细系单方制作，证人出庭也未能证实该费用已支出，故对于此款项不予认可。对于振泰公司支付吴某等人剔槽费10460元，有振泰公司提供的明细、工资发放表、考勤证等证据证实，此款项应从工程款中扣除。

对于振泰公司辩称罚款29300元应从工程款中扣除，但其提供的证据系单方制作，并不足以证实，故对振泰公司该辩解意见不予采信。综上，涉案工程工程款共计为5372330.90元，已支付工程款为5019336.44元，扣除剔槽费10460元，余款342534.46元应由振泰公司向***支付。

利息起算时间，应以***一审最后一次庭审自认的时间2017年2月1日起计算利息，对其后变更起算时间为2016年2月1日的请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江苏振泰建设工程有限公司于判决生效后十日内给付***下余工程款342534.46元及利息（以342534.46元为基数，自2017年2月1日起按年利率6%计算至款项实际给付之日止）、鉴定费54000元；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费9191元，由***负担3000元，由江苏振泰建设工程有限公司负担6191元。

双方当事人对一审判决审理查明所认定的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，双方当事人一致认可，一审判决确定振泰公司已向***支付工程款5019336.44元中包含振泰公司返还给***20万元保证金。

二审中，围绕当事人上诉请求，归纳本案二审争议焦点为：1.案涉工程造价如何确定，应否扣除腰梁、门框柱造价及振泰公司主张剔凿费。2.已付史某23700元应否作为振泰公司已付***工程款。

关于第一争议焦点。本院认为，***施工内容为木板工部分，在施工过程中根据土建施工需要进行模板工施工，腰梁及门窗柱属于混凝土浇灌施工故需要木板施工，鉴定机构在鉴定过程中进行工程现场勘验，勘验过程中双方均参加，鉴定机构根据勘验情况确定该工程存在腰梁及门窗柱混凝土浇灌施工事实。振泰公司否认存在腰梁及门窗柱混凝土浇灌施工事实，完全可以提供施工资料等证据予以证明，但二审中未能提供相关证据，故对其上诉主张不予采信。振泰公司主张剔凿费是由于***施工不符合要求导致的返工费用，但未能提供证据证明***施工部分不符合质量要求的事实，也未提供证据证明该返工费支出当时已得到***的认可，故对振泰公司该主张也不予采信。一审判决根据司法鉴定意见，对案涉工程造价的认定并无不当。

关于第二争议焦点。本院认为，史某出具的23700元收据由振泰公司持有，且该收据由***签名确认后交由振泰公司，符合振泰公司支付该笔款的交易习惯。如该23700元系***支付给史某，史某将该收据交给振泰公司时无需签名确认，或者在签名确认时注明该款实际付款人。根据现有证据，无法认定该笔款由***支付，只能推定系收据持有人振泰公司支付，应当计入振泰公司支付给***的工程款。双方当事人一致认可一审判决确定振泰公司已向***支付工程款5019336.44元中包含振泰公司返还给***20万元保证金，故应从一审判决中确定的已付工程款数额中扣除20万元。据此，认定振泰公司已付工程款为4819336.44元。

综上，振泰公司的上诉理由无事实及法律依据，对其上诉请求依法不予支持。双方当事人二审中对一审判决确定的已付工程款数额包含20万元保证金事实予以认可，二审据此对一审判决结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

一、变更江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初1834号民事判决第一项为：江苏振泰建设工程有限公司于判决生效后十日内给付***下余工程款542534.46元及利息（以542534.46元为基数，自2017年2月1日起按年利率6%计算至款项实际给付之日止）、鉴定费54000元；

二、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初1834号民事判决第二项。

一审案件受理费9191元（***已预交），由江苏振泰建设工程有限公司负担。二审案件受理费18382元（***和振泰公司各预交9191元），由江苏振泰建设工程有限公司负担12000元，***负担6382元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐兵

审判员　　朱海

审判员　　孙权

二〇二〇年三月三十一日

书记员　　袁满