1834某某与江苏振泰建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

文书内容

江苏省宿迁市宿豫区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏1311民初1834号

原告：***，男，1974年6月12日出生，居民，住江苏省涟水县。

委托诉讼代理人：贾春林，涟水县中心法律服务所法律工作者。

被告：江苏振泰建设工程有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇巷浦路1233号5号。

法定代表人：汪彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付慧，江苏固邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刁银正，该公司员工。

被告：***，男，1979年2月27日出生，居民，住江苏省昆山市。

原告***与被告江苏振泰建设工程有限公司（以下简称振泰公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人贾春林、被告振泰公司委托诉讼代理人付慧、刁银正、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告给付工程款70万元（待评估后确定具体数额），退还保证金20万元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求依法判决被告给付工程款539167元及逾期付款利息，利息自2016年2月1日起按银行同期贷款利率计算至付款之日止；要求依法判决被告返还保证金20万元；诉讼费及鉴定费由被告承担。事实和理由：2013年10月26日原告与被告振泰公司、***签订《建设工程施工劳务合同（木工班）》，合同约定：被告振泰公司、***将其承包的宿迁国际购物公园住宅二标工程木工劳务发包给原告施工，另外，合同还对工程劳务结算办法、分包单价及工程款支付方式等做了约定。合同签订后，原告依照合同约定交纳了履约保证金20万元，并按照被告要求及合同约定进行施工。工程结束后，原告要求被告结算并支付尚欠劳务工资款，同时退还履约保证金，被告未支付，现原告起诉至法院，请求支持原告诉讼请求。

被告振泰公司辩称，1、涉案劳务分包合同是振泰公司授权被告***与原告签订的，被告***是我公司员工，不应当承担责任。2、涉案工程至今尚未竣工验收，双方亦未进行结算。原告在履行合同的过程中存在擅自停工退场、未按照合同完成约定全部工作量的情形，故根据合同约定振泰公司有权不予结算并且没收履约保证金。3、就涉案工程***代表振泰公司已向原告支付了5019336.44元工程款。对于原告缴纳的保证金，原告已经申请支付给工人工资，被告不应当退还并承担利息。4、本案鉴定机构出具的鉴定意见结果是错误的，鉴定机构按照《关于江苏省建筑住宅工程质量通病强制性规范》对涉案工程的工程量进行鉴定，是错误的；同时鉴定机构对鉴定的施工范围存在严重错误，故该鉴定意见不能作为认定涉案工程工程量的依据。综上，应当驳回原告的诉讼请求。

被告***辩称，我是振泰公司员工，是振泰公司授权我与原告签订的合同，我代表的是公司行为，不应该承担责任。

经审理本院认定事实如下：2015年3月12日原告***与被告江苏振泰建设工程有限公司签订《建设工程施工劳务合同（木工班）》，约定工程名称为：宿迁国际购物公园住宅二标工程；承包方式：建设工程施工劳务分承包，包工不包料；分包范围：本工程施工蓝图范围内模板、后浇带钢丝网片预埋件制作和安装工作、钢管、扣件、模板、方木等用材进场卸车以及退场装车等分部分项工程；工程量计算办法及分包单价：按结算面积计价，按模板展开面积结算，按23元/（二次结构）；工程款结算及付款办法：根据本工程实际情况，自乙方进场后第三个月25号开始支付乙方当月实际施工人员生活费（标准按1000元/人/月）；主体结束人员退场支付乙方已完成工程量的40%，2015年春节一周付给乙方已完成工程量的劳务费的80%，余款在2016年春节前一周付清。2015年3月30日***向原告出具收条，内容为：“今收到***……宿迁国际购物花园住宅二标段木工单项人工质量.安全.进度保证金贰拾万元整”。合同签订后，原告组织人员进场施工，2015年年底基本完工。

诉讼中，原告申请对其所做工程模板展开面积、消防洞数量及消防洞施工价格进行鉴定。我院依法委托江苏四维工程咨询管理有限公司（以下简称四维公司）进行鉴定，该公司于2018年12月12日作出苏四维鉴字[2018]17号《宿迁国际购物公园住宅二标3#、4#楼模板工程数量》司法鉴定书，鉴定意见为：宿迁国际购物公园住宅二标工程3#、4#楼、商铺及人防地下室模板工程（含二次结构）数量为237924.70平方米。其中人防地下室工程模板数量为20884.53平方米，如不是原告施工，可从总数中扣除相应的数量。

2019年6月10日四维公司做出《宿迁国际购物公园住宅二标3#、4#楼模板工程数量司法鉴定补充意见书》，补充意见：满堂基础南面的模板总数量为36.04平方米（此工程量为满堂基础南面的全部工程量，如果其中有非原告施工的部分，可按相应数量扣减）。原告因此花去鉴定费54000元。

被告振泰公司认为鉴定结论中的部分工程并非由原告所做：1、混凝土垫层、复合木模板（41.930平方米）；2、各种柱基、桩承台复合木模板（附房）（182.200平方米）；3、垫层—宿迁国际购物公园二标人防地下室基础层（DC-1、DC-2、DC-3）（576.7359平方米）；4、筏板基础—人防地下室工程基础层（153.13平方米）；5、桩承台—二标人防地下室基础层（654.7415平方米）；6、基础梁—二标人防地下室基础层（2824.1828平方米）；7、3#楼满堂基础（四面）（239.520平方米）。原告经核实的，对于被告主张的1-6项确认并非其施工。对于满堂基础，原告确认其做的是南面（模板面积为36.04平方米）的，其余三面未做，与被告主张一致。上述工程面积共计为4636.40平方米。

被告同时认为涉案工程中涉及住宅工程中的腰梁、门框柱原告都没有做，因为根据施工图纸，层高在4米以上才应该做腰梁，涉案住宅层高是2.9米，故不需要做腰梁；同理对于门框柱，根据图纸，在墙厚10厘米时才需要做门框柱，涉案工程墙厚20厘米，不需要做门框柱。

四维公司鉴定人员出庭接受质询，对于上述问题其称在现场勘验时原告和被告公司（单跃）均表示每层都有圈梁，而且根据《关于江苏省建筑住宅工程质量通病控制标准》要求采用加汽块的均要有圈梁，故将住宅圈梁算进工程量中。对于门框柱，图纸上100毫米的标注应该做，200毫米的没有标注，但是根据《关于江苏省建筑住宅工程质量通病控制标准》要求也应该做，故也应计算在工程量中。

再查明，原告***向被告出具条据，其中包含：7月3日条据：“史闯生活费材料共计23700元（贰万叁仟柒佰元）……7月3日”，史闯在该条据下方签字；2015年10月30日借条：“借***柒万元正（70000.00）到封顶利息伍仟陆佰元正（整）”；2016年1月24日收条：“今收到宿迁市国际购物公园二标项目部工人退场工资叁拾万元正”；2016年2月3日借条：“收到***324387元……利息贰分借款8月份3号”；2016年2月3日***向被告出具申请，内容为：“工程保证金贰拾万元有（由）项目部发给工人工资余下的工程有尾款作为工程保证金”，该款已由被告作为工资发放给工人（被告提供支付工程款明细41-50项中）。

就涉案工程被告已向原告支付工程款5019336.44元。

再查明，原告在涉案施工中，另行增加点工费6700元，其中2015年2月29日13个工、2015年4月23日11个工、2015年7月25日8个工（费用共计1840元）、2015年8月8日3个工。原告主张每个工180元。

另查明，涉案工程所属项目已于2018年2月5日竣工验收。

本院认为，债务应当清偿。承包人未取得建筑施工企业资质，签订的建筑施工合同是无效合同。原告无相应建筑施工资质，其与被告振泰公司签订的合同系无效合同。因涉案已完工交付，故对于原告主张被告支付工程款的请求，本院予以支持。被告***系被告振泰公司员工，其与原告签订涉案合同的行为系履行公司职务的行为，相应的法律后果应由被告振泰公司负担，故对于原告主张被告***承担责任的请求，本院不予支持。

对于涉案工程款，双方确认按23元每平方米进行计算，本院对此予以确认。涉案工程工程量模板工程（含二次结构）数量鉴定结论为237924.70平方米，扣除诉讼中双方均认可未做的工程量数量4636.40平方米，本院确定涉案工程工程量为233288.30平方米，涉案工程工程款为5365630.90元。

对于被告辩称涉案工程腰梁、门框柱原告均未施工，对此本院认为被告方在鉴定现场中认可对于腰梁部分原告进行了施工，且被告未提供证据证实上述工程原告未予施工，故本院认为鉴定机构的鉴定结论是综合涉案工程图纸、现场、施工资料等进行认定，结论是客观真实的，故对于被告辩解意见本院不予采信。

对于被告已支付的工程款，其中原告无异议的部分本院予以认可。对于原告有异议的部分：1、对于支付史闯的23700元，原告认为系其支付，但是该条据在被告处持有，且原告也在该条据上签名，故本院认定该笔款项系被告向原告支付的工程款。2、对于2015年10月30日借条中约定的利息5600元，原告认为该笔款项系工程款，不应计算利息，对此本院认为，原告在借条中对此已明确利息5600元，其应按约定偿还借款利息，故对于原告该意见本院不予认可，该笔利息5600元应从工程款中扣除。3、对于2016年1月24日收条所载明的退场工资30万元，原告认为该笔费用不存在，被告也未支付，对此根据被告提供的收条、付款明细及庭审查明的事实，本院确认该笔款项系被告向原告支付的工程款。4、对于324387元借款及利息，原告认为虽然出具了借条，但是该笔款项被告未实际出具，对此被告解释认为该笔借款用于发放其提供的明细中41-50项工人工资，本院经核实，认为被告解释具有合理性，对此予以确认，对于原告意见本院不予采信；对于利息，因该借条不违反相关法律规定，原告应按其承诺履行给付被告利息的义务。5、对保证金20万元，原告已向被告出具申请书，申请用于发放工人工资，且被告也对该款款项用途进行解释（理由同上），同理对于原告主张被告返还保证金20万元的请求本院亦不予支持。综上，本院确认就涉案工程被告已向原告支付工程款5019336.44元（含两笔借款利息）。

对于原告另行主张点工费，因原告提供的证据系自行制作，对于其中被告认可的部分本院予以确认，据此本院确认点工费共计为6700元，被告对此应承担给付责任。

对于原告主张被告另行给付原告打风洞的费用，被告对此不予认可，原告未提供证据予以证实，故对原告该主张本院不予支持。

对于被告辩称其支付的剔槽费61390元应从工程款中扣除，为证实其辩解意见，被告提供相关明细、工资发放表予以证实，并申请证人出庭作证，对此本院认为被告主张项目部为剔槽支付费用50930元，但其提供的明细系单方制作，证人出庭也未能证实该费用已支出，故对于此笔款项本院不予认可。对于被告支付吴新卫等人剔槽费10460元，有被告提供的明细、工资发放表、考勤证等证据证实，故对于此笔款项本院予以确认，且此笔款项应从工程款中扣除。

对于被告辩称罚款29300元应从工程款中扣除，但其提供的证据系单方制作，并不足以证实，故对被告该辩解意见本院不予采信。

综上，涉案工程工程款共计为5372330.90元，已支付工程款为5019336.44元，扣除剔槽费10460元，余款342534.46元被告应向原告支付。

对于利息起诉时间，本院确定以原告最后一次庭审自认的时间2017年2月1日起计算利息，对于其后变更要求自2016年2月1日起计算的请求，本院不予支持。综上，对于利息，本院确定自2017年2月1日起计算起按年利率6%计算至实际给付之日止。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告江苏振泰建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***下余工程款342534.46元及利息（以342534.46元为基数，自2017年2月1日起按年利率6%计算至款项实际给付之日止）、鉴定费54000元；

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9191元，由原告负担3000元，由被告江苏振泰建设工程有限公司负担6191元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　蔡　萌

人民陪审员　　赵思文

人民陪审员　　罗绪明

二〇一九年十月十八日

书　记　员　　李　梦