云南某某建筑经营有限公司、某某创房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云01民终913号 上诉人（原审原告）：云南**建筑经营有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区金马镇太平村。 法定代表人：邬煜。 委托诉讼代理人：**，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南天外天律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：***创房地产开发有限公司，住所：昆明西山区福海街道办事处机关办公大楼8楼803号 管理人：***创房地产开发有限公司破产重整清算组。 委托诉讼代理人：晏煜鸣，***师（昆明）事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，***师（昆明）事务所律师，特别授权代理。 上诉人云南**建筑经营有限公司（以下简称：“**公司”）、***创房地产开发有限公司（以下简称：“垠创公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初14344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司以及委托诉讼代理人**、***，上诉人垠创公司的委托诉讼代理人晏煜鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**公司向本院提出上诉请求：一、依法维持一审判决书中第一项内容，撤销第二项内容，即：驳回原告云南**建筑经营有限公司的其他诉讼请求。二、支持上诉人第二项诉讼请求，即：原告对承包工程建筑拍卖或折抵的价款享有优先受偿权。事实与理由：2019年**公司与垠创公司签订《云南佳兆业经典尚城A2-1地块主体工程施工合同》，约定由**公司承包“云南佳兆业经典尚城A2-1地块主体工程”项目，工期为112个日历天（最长可延14天）合同含税总价为14386344.57元。合同第一条约定付款方式为（1）按月进度支付工程款进度，工程开工后，每月10日前，**公***创公司报送上月实际己完工程量，根据**公司上月完工进度**创公司初验合格，垠创公司收到全套付款申请后在45个日历天内支付当期己完工工程量产值的75%（2）本合同所有工程内容全面竣工并**创公司验收合格后，由**公司申请，垠创公司与**公司共同对己完工工程量进行确认，双方确认完毕后，**公司需提供齐全的付款资料，垠创公司应在收到**公司全套付款申请后45个日历天内支付至已完工工程产值的80%；（3）工程竣工验收备案后，垠创公司应在收到**公司全套付款申请后45个日历天内支付至己完工工程产值的90%；（4）本合同所有工程内容全面竣工且完成工程竣工验收备案后，完成结算核对且双方共同确认结算金额或由造价审计部门得出最后的结算金额，垠创公司收到**公司全套付款申请后45个日历天内支付至本工程结算总价的97%，留结算总价的3%作为本工程的保修金。2019年12月26日，垠创公司通过结算，并签订《竣工结算造价协议清单》。**创公司核算，垠创公司尚欠**公司工程款2867289.89元未支付后，**公司起诉至法院，要求垠创公司支付上述款项，一审法院认定事实清楚，但是部分适用法律错误，应当依法改判。一审法院认定**公司主张的优先受偿权期限己过，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起首先，2019年12月26日，垠创公司通过结算，并签订《竣工结算造价协议清单》。**创公司核算，垠创公司尚欠**公司工程款2867289.89元未支付。**创公司并未将相关结算资料移交给**公司，**公司对垠创公司己完成结算事情并不知情。**公司是在2020年4月7日才从第三人处得到结算资料，一审法院认定以《竣工结算造价书协议清单》上显示的2019年12月26日为依据计算垠创公司应当支付工程款的时间为2020年2月9日明显属于错误。其次，2020年4月7日，**公司从第三方处得到本项目的结算资料后，一直未提交过书面正式的付款申请，而合同第十一条约定垠创公司应当支付工程款的时间为**公司提交付款申请后45个日历天内。所以，**公司认为计算垠创公司应当付款的期限应当从**公司主张权利，即提起诉讼的时间开始。所以，**公司的优先受偿权并未超过法定的6个月的期限，**公司依法享有优先受偿权。二、**公司主张的优先权得不到支持，将会产生不利的影响。2020年初，全国新冠疫情爆发，**公司虽为建筑行业，但也深受影响，经济严重下滑。虽然**公司经营困难，但是还是想办法去解决项目上工人的工资问题。为此，**公司多次找垠创公司讨要尚欠的2867289.89元工程款，垠创公司一直未支付。**公司起诉至一审法院。一审法院于2020年11月25日作出判决，支持了**公司对工程款的诉讼请求，但是未支持**公司主张的优先受偿权。垠创公司2020年初曾向人民法院申请破产，如果垠创公司的破产得到受理，而**公司的优先受偿权有没有得到支持，那么**公司工人的工资将无法按时发放，届时各种经济纠纷就会随之出现。优先受偿权是否能得到支持对**公司是否能按时支付工人工资影响重大。综上，请求依法改判。 垠创公司答辩称，本案遗漏了本案中的必要诉讼，共同参与人就是云南创弘房地产开发有限责任公司，垠创公司委托云南创弘房地产开发有限责任公司代建代管。对工程的计量以及结算这一块是需要云南创弘房地产开发有限责任公司参与庭审才能审理清楚；工程实际上并没有进行最终的结算，工程结算是没有完成的。 上诉人垠创公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销一审判决;二、依法改判驳回**公司对垠创公司的全部诉讼请求；三、由**公司承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院程序严重违法，一审程序遗漏案件必要共同诉讼参与人，垠创公司向法院申请追加案外人云南创弘房地产开发有限责任公司，云南创弘房地产开发有限责任公司作为本案第三人，不仅是便于法院查明本案事实，且创弘公司是本案必要共同诉讼参与人。根据一审判决事实认定部分内容可以反映一审法院采信的定案证据形成于**公司和创弘公司之间。在创弘公司未参与本案诉讼的情况下，一审法院是如何认定**公司和创弘公司之间证据真实性、合法性的。这己经超出法官自由裁量权的范围。综上，本案一审程序遗漏必要共同诉讼参与人创弘公司，不仅属于严重的程序错误，且导致本案事实审理错误。(二）一审判决错误将未经质证的证据作为定案依据，根据《最局人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款规定“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。”结合本案情况，**公司未在庭审阶段提供证据原件，一审判决记载**公司在庭后提供证据原件时，但未通知垠创公司进行质证，仅由一审法院进行查看后便进行认定，违反民事诉讼证据规则的相关规定。该行为严重侵害垠创公司的合法诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”的规定，本案遗漏案件必要共同诉讼参与人，严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、一审法院事实认定错误(一）涉诉工程造价金额未确定，**公司主张涉诉工程造价金额的证据为《工程结算审核书》、《工程竣工结算造价审批表》、《竣工结算造价协议清单》该三份证据以下简称“被上诉人**公司结算文件”，但**公司结算文件不能证明涉诉工程的造价金额，具体理由如下：1、**公司结算文件形式上并非有效证据。首先，**公司结算文件为复印件，垠创公司并未查看核对原件，其真实性无法确认，该证据不具有法律效力，不能作为法院的定案依据。其次，**公司结算文件并非由垠创公司与**公司签订。建设单位签名处并非垠创公司员工，即使建设单位签名处人员属于一审法院单方确认创弘公司的工作人员，但建设单位签名处人员签名的真实性在创弘公司未参与庭审的情况下，一审法院如何确认人员身份及签字真实性，结算文件。最高院建设工程施工合同解释要求当事人必须有“约定”即“一致意思表示”。根据上述司法解释的规定，因**公司与垠创公司在《主体施工合同》中并未约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的条款。且不论**公司未提供证据证明结算文件己提交给垠创公司的情况下，即使垠创公司收到**公司的结算文件未答复，根据上述规定，亦不能认定垠创公司认可**公司的结算文件。综上，**公司至今未向法院申请就涉诉工程造价金额进行鉴定，即其关于涉诉工程造价未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，即应当驳回**公司的全部一审诉讼请求。(三）涉诉工程并未验收合格，被上诉人**公司提供的《质量验收证明》形式上系复印件，内容上并未加盖设计单位和建设单位的公章，且施工单位处签署时间为2019年6月10日与一审法院认定的2019年9月9日完工存在逻辑上的错误。在此情况下，一审判决认定涉诉工程于2019年9月9日完工并经验收合格属于重大事实认定错误。(四）已支付工程款认定问题庭审过程中，垠创公司与**公司均确认双方间存在多个合同关系；同时，涉诉工程存在超付工程款的情况，则本案已支付的部分工程款应该作为其它合同项下的款项。一审法院在错误认定涉诉工程造价会导致双方另外合同项下已付款项金额无法确认。综上所述，请求依法改判。 **公司答辩称，创弘公司是垠创公司的委托人，相应的后果应当是由本案的垠创公司承担，创弘公司与垠创公司之间的关系属于内部关系，应当由其内部协调处理。涉案工程已经验收合格并且结算。2019年，**公司将相应的工程结算审核表、工程竣工结算造价审批表以及竣工结算造价协议清单等文件提交给创弘公司以后，创弘公司按照流程进行了相应的审核，在2020年4月7月将审核的结果通过电子的形式送达给**公司。 原审原告**公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款2867289.89元及自2019年12月26日按照2867289.89元依据年利率4.85%计算至清偿完毕之日止的利息；二、原告对承包工程建筑拍卖或折抵的价款享有优先受偿权。三、本案诉讼费用、鉴定费、保全费、保全保险费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年，原告**公司（乙方）与被告垠创公司（甲方）签订《云南佳兆业经典尚城A2-1地块主体工程施工合同》，约定：工程名称为“云南佳兆业经典尚城A2-1地块主体工程项目”合同价款暂定含税总价为14386344.57元。第2.3条：甲方在收到乙方递交的竣工结算报告及完整的结算资料之日六个月内审核完毕，经双方核对确认的结果即为本工程的结算总价。本合同所有工程内容全面竣工且完成工程竣工验收备案后，完成结算核对且双方共同确认结算金额或由造价审计部门得出最后的结算金额后，甲方于收到乙方全套付款申请后45天内付至本工程结算总价的97%，留结算总价的3%作为本工程的保修金。据《质量验收证明》，载明：案涉工程于2019年9月9日完工并经验收合格。据《洽谈记录》，载明：云南佳兆业经典尚城A2-1地块主体工程由**公司承接，该工程已交付完成。现结算初审情况如下：施工单位上报结算金额为16467333.07元，经双方结算对审，初审金额为14719465.68元，审减金额为1747867.39元，其中包括合同无单价部分施工单位报送金额为816688.15元，审核后金额为518844.3元，该工程为综合单价包干合同，按实结算，工程量已核对，本合同最终造价以项目公司复审为准。建设单位一栏由***、**签字确认。据《工程竣工结算造价审批表》，载明：送审金额为16467333.07元，审核金额为14719465.68元，已付工程款为11410591.82元，保修金为441583.97元，并经财务职能部门、风险职能部门、成本分管高管、总经理审批同意。据《竣工结算造价协议清单》，载明：双方最终审定结算价为14719465.68元，已付工程款为11410591.82元，保修款441583.97元，应付余款为2867289.89元。被告垠创公司代表***及原告**公司代表**签字确认。2019年7月10日，被告垠创公司向原告**公司转款2100000元；2019年7月22日，案外人昆***房地产开发有限公司向原告**公司转款970172.1元，交易附言为：**创公司支付工程款；2019年7月25日，案外人昆***房地产开发有限公司向原告**公司转款3800000元，交易附言为：**创公司支付工程款；2019年8月22日，案外人昆***房地产开发有限公司向原告**公司转款4540419.72元，交易附言为：**创公司支付工程款。庭审中，被告陈述其将本案案涉工程委托给案外人云南创弘房地产开发有限公司进行代建代管，与原告方的施工日常对接由创弘公司的前身佳兆业公司进行，被告仅按照创弘公司提供的资料进行款项支付，原告提交的相关结算资料由创弘公司人员签署，并非被告垠创公司。 一审法院认为,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告签订《云南佳兆业经典尚城A2-1地块主体工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。原告已经按照合同约定履行施工义务并经验收合格交付完成，被告应当向原告支付工程款项，被告虽抗辩称本案合同系由案外人创泓公司（佳兆业公司）洽谈，原告所提交结算资料亦由该案外人签署，被告未授权案外人“佳兆业公司”与原告进行结算，被告为该房地产项目开发者，庭审中被告认可其委托案外人佳兆业公司对案涉工程代管代建，其依据“佳兆业公司”提交的材料进行施工款项支付，故一审法院认为案外人佳兆业公司受被告垠创公司委托与原告进行的民事法律行为后果应当由被告垠创公司承担，对其抗辩意见，一审法院不予采纳。经结算被告尚需支付原告余款2867289.89元，一审法院予以支持。对于原告主张的利息，据《工程竣工结算造价审批表》，竣工结算审批于2019年12月26日完成，被告应当按结算支付原告工程款，至于支付时间，据《云南佳兆业经典尚城A2-1地块主体工程施工合同》，结算完成后被告需在45天内即2020年2月9日前完成支付，被告垠创公司未按约定支付构成违约，应当承担相应违约责任，双方未就逾期付款违约责任的计算方式进行约定，故一审法院支持自2020年2月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。对于原告主张的优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，涉案工程的竣工日期为2019年9月9日，原告于2020年9月2日诉至一审法院，已超过六个月期限，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条、第十六条，第二十九条之规定，判决：一、由被告***创房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南**建筑经营有限公司工程尾款人民币2867289.89元；并支付以该款项为基数自2020年2月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息二、驳回原告云南**建筑经营有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费14823元（已减半收取，原告已预交），由被告***创房地产开发有限公司承担。 二审中，上诉人**公司为支持其上诉请求及抗辩主张，向本院提交以下证据：资质证书、工作数量认可单、《经典尚城A2-1地块整改工程及入伙后维修工程合同》、《工程竣工结算造价审批表》、《竣工结算造价协议清单》、工作证，欲证明**公司具备施工组织，***、许又今分别是云南创弘房地产开发有限责任公司的现场负责人、工作人员，深圳启明商业贸易有限公司向**公司支付的300万元是经典尚城A2-1地块整改工程及入伙后维修工程合同的工程款，与本案无关。经质证，垠创公司对资质证书、工作数量认可单、《经典尚城A2-1地块整改工程及入伙后维修工程合同》、《工程竣工结算造价审批表》、《竣工结算造价协议清单》均予认可，对工作证不予认可。上诉人垠创公司向本院提交债权审核确认表一份。经质证，**公司对证据中确认的金额无异议，对确认为普通债权不予认可。**公司认为一审遗漏认定2020年4月7日，**公司才收到结算审批表和协议书的事实。垠创公司对一审认定***为垠创公司的代表持有异议。对上述证据的评判以及上诉人对一审判决提出的异议能否成立，将结合案件事实在本院认为部分一并论述。一审事实认定与二审经审理查明的案件事实一致，本院予以确认。另查明，本案二审审理过程中，垠创公司就涉案工程**公司所享有的债权确认为2867289.89元。2019年12月26日，垠创公司做出《工程竣工结算造价审批表》，其中载明施工单位为“**公司”的送审金额为16467333.07元，审核金额为14719465.68元，已付工程款为11410591.82元，保修金为441583.97元，并经财务职能部门、风险职能部门、成本分管高管、总经理审批同意。**公司自认2019年12月26日，垠创公司通过结算后签订《竣工结算造价协议清单》。**公司陈述其在垠创公司做出《工程竣工结算造价审批表》之前**创公司进行报价。 本院认为，综合双方诉辩主张，本案争议焦点在于：1、本案是否遗漏必要共同诉讼参加人？2、**公司主张的优先受偿权能否得到支持？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案纠纷的法律事实系发生在民法典施行以前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。对于第一个争议焦点，**公司以其与垠创公司签订的《云南佳兆业经典尚城A2-1地块主体工程施工合同》为依据主张工程款，该合同未违反法律、法规强制性规定，应为有效。**公司有权**创公司主张工程款。垠创公司提出应追加云南创弘房地产开发有限责任公司参与本案诉讼，并无事实和法律依据，本院不予支持。对于第二个争议焦点，根据本案查明的法律事实，**公司是与发包人垠创公司订立合同的承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条关于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”规定，其有权主张优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，**公司以《工程竣工结算造价审批表》、《竣工结算造价协议清单》中载明的结算款为依据**创公司主张工程款，其中《工程竣工结算造价审批表》中载明的签字时间为2019年12月26日。**公司在民事起诉状、民事上诉状中均自认2019年12月26日垠创公司通过结算后签订《竣工结算造价协议清单》，该份清单中也有**公司签字，**公司陈述其在垠创公司做出《工程竣工结算造价审批表》之前就已**创公司进行报价，垠创公司也认可《竣工结算造价协议清单》中载明的结算金额，故本院确认2019年12月26日为双方结算时间，据《云南佳兆业经典尚城A2-1地块主体工程施工合同》约定，结算完成后被告需在45天内即2020年2月9日前完成支付，故本院确认2020年2月9日为垠创公司应付工程款的起算时间，**公司主张本案优先权受偿权的保护期限应从本院确认的应付工程款时间即2020年2月9日开始起算，**公司于2020年9月2日提起本案诉讼主张工程款的优先受偿权，已超过法律规定的六个月，本院对**公司提出优先受偿权的主张，不予支持。 对于工程款以及利息的认定，垠创公司虽对工程价款的认定提出上诉，但本案二审审理过程中，垠创公司就涉案工程**公司所享有的债权确认为2867289.89元，一审法院对工程尾款的认定并无不当，本院予以维持。对于利息，一审认定符合垠创公司应付款而未付款给**公司造成的损失情况，趋于公平，本院亦予维持。 综上所述，上诉人**公司、垠创公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币29646元，由上诉人云南**建筑经营有限公司、***创房地产开发有限公司各自负担14823元。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审判长　李　希 审判员　汪　佳 审判员　*** 二〇二二年一月六日 书记员　***