红河春天健康运动休闲度假村有限公司、云南洪捷装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民事判决书

（2017）云25民终888号

上诉人（原审被告）:红河春天健康运动休闲度假村有限公司。住所地：弥勒市弥阳镇白腊园村以南。

法定代表人：裴文俊，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：飞扬，男，1989年8月29日出生，彝族，红河春天房地产开发有限公司职工，住昆明市盘龙区。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：云南洪捷装饰工程有限公司。住所地：昆明市官渡区人民政府吴井街道办事处2楼。

法定代表人：***，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：***，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审被告：红河春天房地产开发有限公司。住所地：弥勒市弥阳镇白腊园村以南。

法定代表人：裴文俊，系公司经理。

委托诉讼代理人：飞扬，男，1989年8月29日出生，彝族，红河春天房地产开发有限公司职工，住昆明市盘龙区。代理权限为特别授权。

上诉人红河春天健康运动休闲度假村有限公司因与被上诉人云南洪捷装饰工程有限公司、原审被告红河春天房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院(2016)云2504民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

红河春天健康运动休闲度假村有限公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人诉请违约金无法律依据。被上诉人提交“房屋抵偿工程款协议”作为向上诉人主张违约金的依据，但是该“房屋抵偿工程款协议”并未经过上诉人的确认。该“房屋抵偿工程款协议”未加盖上诉人的公章，落款处的批注也并未表达出确认合同条款的内容，仅是作出批注的人员在合同是否能够订立的问题上进行相互推诿，说明其并未承认与被上诉人订立协议。更何况在落款处做批注的人员也并非公司的法定代表人，其意思表示不能代表公司的意志。由于该“房屋抵偿工程款协议”并未成立，因此被上诉人据此主张违约金没有法律依据。二、被上诉人云南洪捷装饰工程有限公司向上诉人主张200000元借款不属于适合的原告，该借款纠纷不属于本案的审理范围。本案的案由为建设工程施工合同纠纷，被上诉人在原审过程中主张的借款纠纷不应当在本案中处理，且借款相对方是被上诉人的法定代表人，并非本案适合的原告。三、上诉人红河春天健康运动休闲度假村有限公司与原审被告红河春天房地产开发有限公司系分别独立核算、独立经营的两个法人企业，委托支付款项便认定人格混同没有法律依据。两公司虽然属于母子公司，存在股权投资的关系，但并不能以此认定二者人格混同。且两公司经营范围不同，并且严格按照企业会计准则分别独立建账、独立核算。委托支付工程款的行为不代表二者存在人格混同。四、消防费用l46000元应当从工程结算款中予以扣除。工程结算款包含了消防费用的施工和结算，但是被上诉人的消防部分工程却未通过验收，导致上诉人另行支付l46000元消防工程款进行消防工程。

云南洪捷装饰工程有限公司辩称，上诉人的上诉请求和法律事实不符合，请求驳回上诉，维持原判。

云南洪捷装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决两被告向原告支付工程款人民币1156657.14元；2、判决两被告向原告支付逾期付款违约金695844.87元（自2012年10月1日至2016年9月1日按月利率1.28%计算）及付清之日的违约金。3、判决两被告向原告支付欠款200000元；4、判决两被告向原告支付200000元的逾期付款违约金10635.83元（自2015年7月1日至2016年9月1日按人民银行一年期贷款利率计算）及付清之日的利息。5、判决两被告向原告支付违约金500000元；上列五项共计2563137.84元。6、本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：2011年5月7日，原告与被告红河春天健康运动休闲度假村有限公司签订了《建设工程施工合同》，由原告对被告红河春天健康运动休闲度假村有限公司的度假村会所进行室外内外装饰装修施工。该工程已竣工验收合格于2012年投入使用。2013年8月22日,经双方约定的昆明昊成工程造价咨询有限公司对工程量进行结算，确认工程总造价为12958836.38元；两被告在2012年7月20日前分几次已付了7200000元,约定以被告红河春天房地产开发有限公司开发的房屋抵偿工程欠款4981816元并已实际履行完毕。2014年9月15日，原、被告经过结算，最终双方共同确认红河春天房地产开发公司实际欠原告工程款1156657.14元。在催收剩余工程款过程中，2015年6月，被告红河春天房地产开发有限公司同意以其所开发建设的房屋抵偿尚欠的工程款，因办理房屋相关登记费用的需要，原告的法定代理人***个人于2015年6月借给被告红河春天房地产开发有限公司款200000元用于办理第二次房屋抵偿工程款的房屋登记费用，但最终并未能实际履行房屋抵偿尚欠的工程款。被告红河春天房地产开发有限公司向原告承诺清偿欠款，并约定支付相应利息，双方签订了协议，但被告至今未能清偿。后被告又对建设装饰装修工程另外增加消防建设开支了146000元。

一审法院认为：原、被告签订《建设工程施工合同》，双方就建设施工及工程款的相关事宜进行了约定，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。合同签订后，原、被告应按合同约定履行各自义务。原告已按合同约定完成了工程施工任务，被告未按约定向原告支付工程款，已构成了违约，应承担违约责任。原、被告结算确认被告尚欠原告建设施工款1156657.14元,在合同中已明确不含消防费用,故不应扣除被告另外开支的消防费用146000元，被告主张第一次以房抵款的税费291864.89元应从被告应付原告的工程款中扣除，因无证据证实，不予支持。被告红河春天房地产开发有限公司向原告的法定代表人借款200000元有证据证实,原告要求在本案中合并处理,因原、被告各方是因工程欠款而用房屋抵偿所欠工程款而产生的借款行为，针对欠款的实际，在本案处合并进行处理。综上以上情况，被告实际欠原告的款为：建设工程款1156657.14元，第二次办理以房抵偿建设工程款的借款200000元。按原告要求由被告支付建设工程违约金的诉讼请求过高,根据双方的约定并参照银行同期贷款年利率的规定,从2014年9月15日计算到原告起诉之日的2016年9月5日止的违约金,核算为:1156657.14元×6%÷360×710＝114059.23元；第二次办理以房抵偿建设工程款的协议未能履行，故原告要求被告支付借款200000元的占用违约金的请求予以支持，时间从2015年7月1日起到原告主张的2016年9月1日，核算为：200000元×6%÷360×420＝14000元，原告的请求为10635.83元，予以支持，对原告的其他诉讼请求不予支持。两被告在本案的工程施工订立合同、欠款支付过程中高度关联，人格权混同，都向原告支付或者以房抵偿过工程欠款，针对案件的实际情况，二被告应共同承担支付欠款的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告红河春天健康运动休闲度假村有限公司、红河春天房地产开发有限公司共同支付原告云南洪捷装饰工程有限公司工程建设欠款1156657.14元及违约金人民币114059.23元，共计1270716.37元。二、由二被告共同偿还原告借款200000元及违约金10635.83元，共计210635.38元。上述一、二项共计1481351.75元，限判决生效之日起五日内一次性付清。三、驳回原告云南洪捷装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13653元，由原告云南洪捷装饰工程有限公司承担5762元，由二被告共同承担7891元。

二审中，双方当事人均未提交证据。一审中，被上诉人提交的红河春天房地产开发有限公司出具的《借条》载明“我公司于2015年5月20日收到***20万元借款，作为办理一期17栋、37－1栋产权证契税”，以一期17栋、37－1栋房屋抵偿工程款是第一次2012年7月20日《协议书》的约定，而不是第二次2015年8月2日以房抵款协议的内容。因此，本院查明：2015年5月20日，红河春天房地产开发有限公司向***借款200000元，是用于办理第一次房屋抵偿工程款的房屋登记费用。本院对一审查明的其余案件事实予以确认。

本院认为，2011年5月7日，云南洪捷装饰工程有限公司与红河春天健康运动休闲度假村有限公司签订《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于依法成立的合同，自成立时生效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。云南洪捷装饰工程有限公司承建的红河春天健康运动休闲度假村有限公司度假村会所进行室外内外装饰装修工程已竣工验收合格并投入使用。红河春天健康运动休闲度假村有限公司应按合同约定支付工程款。红河春天健康运动休闲度假村有限公司是红河春天房地产开发有限公司的股东，红河春天会所、练习场装修工程与红河春天房地产开发有限公司有关联，在办理结算及以房屋抵工程款中以红河春天房地产开发有限公司的名义进行，一审判决由红河春天房地产开发有限公司承担连带责任并无不当。对于红河春天健康运动休闲度假村有限公司尚欠的工程款1156657.14元，红河春天健康运动休闲度假村有限公司、红河春天房地产开发有限公司在2014年9月15日签订的《关于补偿红河春天会所、练习场装修工程发电机台班情况说明》、2015年8月2日签订的《房屋抵偿工程款协议》中均认可，本院予以确认。云南洪捷装饰工程有限公司承建的工程2012年10月1日就已经竣工验收投入使用，所欠工程款2014年9月15日就已经确定，红河春天健康运动休闲度假村有限公司、红河春天房地产开发有限公司未及时支付工程欠款，一审判决计算违约金有事实依据和法律依据，本院予以维持。

2015年5月20日，红河春天房地产开发有限公司向***借款20万元。借款是履行以房屋抵工程款的协议而发生的费用，与本案的工程欠款具有关联性，***是借款的债权人也是云南洪捷装饰工程有限公司法定代表人，抵偿给公司的房屋产权已经办理在***名下，云南洪捷装饰工程有限公司作为工程欠款的债权人，请求在本案中一并处理，一审判决作了处理并无不当。2012年7月20日，红河春天房地产开发有限公司与云南洪捷装饰工程有限公司签订的《协议书》约定“一、乙方购买甲方开发的红河春天一期‘春天湖园’17及37－1号房，总价款4981816元，此款用于抵扣甲方应当支付乙方的剩余工程款”。二、乙方应承担的房屋办理产权过户所产生的税费、契税、印花税、维修基金等费用，总金额为291864.89元，此款用于抵扣甲方应当支付乙方的剩余工程款”。根据这一约定，以房抵款产生的税费应由云南洪捷装饰工程有限公司承担，并用于抵扣工程欠款。协议中约定的以房抵款已经实际履行完毕，但税费并未从工程欠款中扣减。承担17及37－1号房屋的税费是云南洪捷装饰工程有限公司的义务，红河春天房地产开发有限公司向***借款20万元是履行了云南洪捷装饰工程有限公司应承担义务而支出的费用，该20万元借款不应再偿还云南洪捷装饰工程有限公司。

双方签订的合同中约定，云南洪捷装饰工程有限公司承包工程的范围不包含空调、弱电、消防系统，上诉人认为结算了消防系统费用的主张也没有提交证据，对上诉人要求扣减消防费用的主张本院不予支持。

综上所述，云南洪捷装饰工程有限公司的上诉请求部分成立，本院支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省弥勒市人民法院（2016）云2504民初2457号民事判决。

二、由红河春天健康运动休闲度假村有限公司、红河春天房地产开发有限公司于判决生效后十日内共同支付云南洪捷装饰工程有限公司工程建设欠款1156657.14元及违约金人民币114059.23元，共计1270716.37元。

三、驳回云南洪捷装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费13653元，由云南洪捷装饰工程有限公司承担6144元，由红河春天健康运动休闲度假村有限公司、红河春天房地产开发有限公司承担7509元。二审案件受理费18132元，由云南洪捷装饰工程有限公司承担8159元，由红河春天健康运动休闲度假村有限公司、红河春天房地产开发有限公司承担9973元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员黄洁

二〇一七年七月二十日

书记员***