山东联创建筑设计有限公司与济南腾骐置业有限公司建设工程设计合同纠纷二审联创公司与腾骐公司二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终5545号

上诉人（原审原告）：山东联创建筑设计有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张晓光，董事长。

委托诉讼代理人：安景彦，山东康桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南腾骐置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：涂润华，总经理。

委托诉讼代理人：曲昱颖，女，该公司工作人员。

上诉人山东联创建筑设计有限公司（以下简称联创公司）因与被上诉人济南腾骐置业有限公司（以下简称腾骐公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初5503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

联创公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁0102民初5503号民事判决，依法改判腾骐公司向联创公司支付设计费220万元以及逾期付款违约金（以220万元为基数，按年利率24%计算，自2017年8月5日起计算至款项付清之日）；2.本案一审、二审的诉讼费用由腾骐公司承担。

事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，二审法院应当依法改判。

一、联创公司已按合同要求全面履行了合同义务并于2017年7月21日向腾骐公司提交并送达了概念方案设计初步成果，根据合同中6.2付款进度表的约定，在联创公司提交了设计初步成果后10个工作日内，腾骐公司就应该按时间节点向联创公司付款220万元，腾骐公司未按约付款构成违约。

根据联创公司一审中提交的将概念方案设计初步成果现场送达给腾骐公司的照片及录音证据材料，可以证实联创公司已经向腾骐公司提交了设计初步成果。腾骐公司庭审时亦认可联创公司的提交送达行为。根据建设工程设计合同“甲方责任”第7.1.6条，“甲方需对乙方每阶段提交的成果提供书面的修改确认函及成果确认函，以便于乙方根据确认函开展下一阶段工作。如甲方在五个工作日内未向乙方提供书面的修改确认函及成果确认函，则视为甲方已确认乙方当阶段的设计成果完成并无异议”的约定，腾骐公司在收到联创公司提交的初步设计成果后五个工作日内并未向联创公司提供书面的修改确认函及成果确认函，此时，视为腾骐公司已经确认联创公司当前阶段的设计成果完成并无异议。因此腾骐公司应该按照合同约定的时间节点向联创公司支付进度款。

腾骐公司认为联创公司超出应交付设计成果和项目汇报的时间30天，应按合同约定终止合同。根据合同8.4中的约定“逾期超过30天以上的，甲方有权终止本合同，并书面通知乙方”，此时，如果腾骐公司认为联创公司逾期超过了30天，想要行使解除权终止合同，应该书面通知乙方，而联创公司从未收到过腾骐公司终止合同的书面通知。因此，在合同一直正常履行的情况下，联创公司完成并提交和送达了概念方案设计初步成果，腾骐公司也认可已经收到的情况下，腾骐公司就应当按照合同约定向联创公司支付进度款220万元。腾骐公司所称与联创公司终止合同并拒绝支付第二期款项的理由，无事实依据。

在有证据证明且在腾骐公司认可收到设计初步成果的情况下，一审法院还以联创公司“未提交腾骐公司签字盖章书面回执”为由而否认了联创公司向腾骐公司已送达了设计初步成果的事实，明显属于认定事实错误。另，2017年7月21日，联创公司是向腾骐公司提交初步设计成果，并非一审法院认定的“进行第四次汇报”。

二、联创公司已经在合同约定的时间内完成了概念方案设计初步成果，并分别于2017年6月6日、2017年6月22日和2017年7月12日三次向腾骐公司进行了项目汇报，一审法院判决认定事实错误。

合同第5.2.1.a条款约定，联创公司需在收到定金后5周内完成概念方案设计初步成果并进行项目汇报，联创公司忠实、全面地履行了“完成+汇报”的合同义务。联创公司于2017年5月9日收到腾骐公司的定金后，于2017年6月6日首次完成了概念方案设计初步成果，并向腾骐公司进行了项目汇报，此时，联创公司完成概念方案设计初步成果的时间并没有超出合同约定的期限，联创公司于2017年5月9日收到腾骐公司的定金132万元，按照合同第5.2.1条约定的5周的设计周期计算（依合同5.2.2.2条除去端午节3天法定节假日），联创公司完成初步成果的期限为2017年6月17日之前。联创公司6月6日完成并汇报，符合合同约定。但2017年6月6日项目汇报后，腾骐公司提出了设计修改，要求联创公司再多做一个不超过300米、容积率5.8的超高层设计方案（根据济南市规划局关于历下区历山宾馆地块规划意见的复函中要求，建筑高度须控制在130米以内）。联创公司根据腾骐公司的要求完成设计初步成果后，于2017年6月22日又进行了项目汇报，腾骐公司认可联创公司的设计理念，希望深化设计并再次进行项目汇报。之后应腾骐公司的要求双方还共同到成都来福士广场、太古里商业街进行考察（有联创公司员工谢帅帅与腾骐公司负责项目经理鞠岩的微信聊天记录及考察照片、差旅发票为证）。2017年7月12日，联创公司第三次向腾骐公司进行项目汇报，腾骐公司再次提出设计修改，要求联创公司另外再出一个100米以下的设计方案。联创公司提出异议，这是合同之外的要求，腾骐公司多次变更设计要求，严重加重联创公司的设计任务。尽管如此，联创公司还是又重新设计了一稿100M以下的方案草图通过微信的方式发送给了腾骐公司公司负责该项目的经理鞠岩（见联创公司员工谢帅帅与腾骐公司负责项目经理鞠岩的微信聊天记录证据）。

腾骐公司多次变更设计要求，根据合同5.2.2.4“本周期为理论（常规）设计时间，不包括由于甲方或政府意见多次调整或修改设计导致的周期延长时间”之约定，联创公司完成和提交设计初步成果的时间不应受合同中约定的5周的限制。联创公司没有超出合同约定的期限完成设计初步成果并进行项目汇报。腾骐公司以联创公司提交初步设计成果时超过了合同解除期限，并以此为由解除合同和拒绝支付第二期款项的理由不成立。

上述三次进行项目汇报时，腾骐公司负责该项目的的经理孙文阁（孙文革）、鞠岩均全程参加。通过联创公司提交的与孙文阁（孙文革）、鞠岩的录音证据，能够证实联创公司已经完成概念方案初步设计成果并进行了三次项目汇报，且腾骐公司对联创公司完成的设计初步成果及项目汇报认可的事实。一审法院判决认定事实错误。

三、一审法院将合同约定的“收到定金后5周内完成概念方案设计初步成果并进行项目汇报”等同于“提交”初步设计成果，系对本案合同约定内容和建筑设计行业惯例的误解，属认定事实错误。

建设工程设计合同第5.2.1.a条款约定：“合同签订生效且乙方（联创公司）收到甲方（腾骐公司）定金后5周内完成概念方案初步设计成果并进行项目汇报。”根据该合同条款约定，联创公司应当在收到腾骐公司定金后5周内“完成”初步设计成果并进行“项目汇报”，而非“提交”正式的初步设计成果。对于“提交”问题，是在建设工程设计合同第6.2条约定的，“提交”设计成果只是腾骐公司向联创公司支付设计费的条件和节点，合同并未对联创公司提交初步设计成果时间进行约定。故，合同第5.2.1.a条约定的5周时间，并不能约束联创公司向腾骐公司提交初步设计成果的行为。

一审判决对建筑设计合同的履行是有误解的。建筑设计合同有其专业性特点，本案合同文本采用了“中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局”监制文本，典型地体现了行业惯例，“完成+汇报”和“提交”是合同履行的两个阶段，先是完成概念方案设计初步成果并进行项目汇报，听取甲方意见，调整修改方案，最后才是“提交”。两者不能混为一谈。

四、联创公司已经于2017年7月21日向腾骐公司提交了初步设计成果，该成果中包含了合同第5.1条约定的14项内容，联创公司无需再另行举证证明该成果是否符合合同的约定，一审法院适用法律错误，错误分配了举证责任。

联创公司已经于2017年7月21日向腾骐公司提交了初步设计成果，成果中已经包含了合同约定的14项设计要求，如果腾骐公司认为初步设计成果不符合合同约定，则腾骐公司应当承担相应的举证责任，而不是由联创公司继续对设计成果符合合同要求承担举证责任。联创公司已经向一审法院提交了初步设计成果，已经完成了举证责任。腾骐公司认为联创公司未按要求提供成果，但并未对初步设计成果不符合合同要求进一步举证证明。

在此情形之下，一审法院认为联创公司没有提交相关证据证明设计成果符合合同约定，其实际上变相加重了联创公司的举证责任，属于对联创公司和腾骐公司双方之间的举证责任分配颠倒，系适用法律错误。

综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实、正确适用法律，依法改判支持联创公司的请求。

腾骐公司辩称，一、原审认定事实清楚，联创公司未按合同约定履行合同义务，要求腾骐公司支付后续费用无事实和法律依据，腾骐公司从未收到联创公司提交的任何形式的符合合同约定的设计成果，根据合同5.1条的设计成果约定，联创公司向腾骐公司提交设计成果五套，共14项内容，根据5.2.1概念方案设计阶段，A合同签订生效且联创公司收到腾骐公司定金后，五周内完成概念方案初步成果，并进行项目汇报。B腾骐公司提供概念方案设计初步成果书面修改确认函，并向联创公司支付6.2条约定的第二次应付设计费，根据合同6.2付款进度表第二项约定，设计初步成果提交后十个工作日内支付220万元，合同6.4.2约定联创公司各阶段设计文件的同时，腾骐公司应根据本合同6.2及6.3条按批次将设计费汇入联创公司指定账户，上述合同约定十分明确，腾骐公司向联创公司支付后续220万元款项的时间及条件应为联创公司在收到腾骐公司定金后五周内提交含14项设计方案的初步设计后，经腾骐公司书面确认后的十个工作日内向联创公司支付第二笔费用220万元。但是腾骐公司至今仍未收到联创公司以任何形式提交的符合合同5.1条约定的14项初步设计成果，因此，腾骐公司无法向联创公司提交修改确认函，也无法出具成果确认函。联创公司主张腾骐公司未向其出具修改确认函或成果确认函视为对设计成果完成无异议，无任何事实依据。联创公司在本案一审中主张其分别于2017年6月22日、2017年7月12日、2017年7月21日进行汇报及提交的相关证据，亦不能证明其已按照合同5.1条之约定的时间及条件提交了包含14项内容的设计方案初步设计成果。联创公司未按合同约定的时间及条件向腾骐公司提交初步设计成果，已构成违约，无权要求腾骐公司继续支付第二阶段费用。二、腾骐公司未要求新增设计方案，联创公司主张因腾骐公司原因造成设计延误无事实依据。首先本案一审过程中，联创公司并未就腾骐公司要求在合同之外另行增加或修改设计进行举证证明，其次根据合同3.4条之约定，本项目设计范围1、整体概念方案设计，2、办公及商业回迁安置方案，3、住宅回迁安置设计。可见联创公司系负责整体地块的设计方案，不存在超出合同之外要求之说。三、联创公司主张收到定金后五周内完成概念方案设计初步成果，并进行项目汇报，不等同于提交，理由不能成立。根据合同第5.2.1概念方案设计阶段（八周），根据上述约定可以看出，自签订合同腾骐公司支付定金后至联创公司提交最终方案设计成果并进行项目汇报分两个阶段，分别为五周及三周时间，与之完全对应的是合同6.2付款进度的付款时间结点约定，足以说明联创公司提交初步设计成果的时间应是其收到腾骐公司定金后的五周内。四、一审法院适用法律正确，联创公司主张其于2017年7月21日已向腾骐公司提交了符合合同约定的包含14项内容的初步设计成果，但其提交的7月20日形成的多媒体证据腾骐公司并未接收，对此并不知情，根据谁主张谁举证原则，联创公司应就其主张进行举证，在联创公司提交的证据证明力不足，不能证明其按合同约定向腾骐公司提交了符合合同约定的14项初步设计成果的情况下，仍应就其主张进行举证，其举证不能应承担相应的不利后果。综上，腾骐公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回联创公司的上诉请求，维持原判。

联创公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令腾骐公司向联创公司支付设计费220万元；2.判令腾骐公司向联创公司支付逾期付款的违约金（以220万元为基数，按年利率24％计算，自2017年8月5日起计算至款项付清之日）。

一审法院认定事实：2017年4月24日，腾骐公司(发包人、甲方)与联创公司(设计人、乙方)签订《民用建设工程设计合同》(编号为LC－JZ－02－201704)，合同约定腾骐公司委托联创公司承担“济南市历山宾馆地块超高层综合体项目”的设计工作。3.4设计范围：1．整体概念方案设计。2．办公及商业的回迁安置方案。3．住宅回迁安置户型设计。5.1设计成果：乙方(联创公司)应向甲方(腾骐公司)提交设计成果五套，包括：1.设计说明大纲；2.渲染鸟瞰图；3.3D渲染人视图不少于3张；4.表达设计特征所需要的图片和概念图纸；5.总平面图；6.场地分析图纸：开放空间、绿化区域、交通流线、结构分析；7.标准楼层平面图：地下室、首层、裙房和塔楼；8.概念立面图；9.标准剖面图；10.可持续设计概念图；11.建筑面积表；12.多媒体演示(一套)；13.商业、办公区回迁安置平面图及说明；14.居住回迁安置户型平面图及说明。5.2设计周期约定：5.2.1.概念方案设计阶段(8周)a.合同签订生效且乙方收到甲方定金后5周内完成概念设计初步成果并进行项目汇报。b.甲方提供概念方案设计初步成果书面修改确认函并向乙方支付6.2条约定的第二次应付费用后3周内，提交最终概念方案设计成果并进行项目汇报。甲方应支付设计费用。……5.2.2.1甲方按合同约定的方式完成付款后计算下一阶段的起止时间。设计阶段与付款阶段相吻合。5.2.2.2设计时间不包括法定节假日。5.2.2.3提交设计成果文件的时间起算点：直接送达的以签字盖章的时间为送达之日；邮寄送达的，以乙方签收邮件之日为送达之日，采用电子邮件送达的，以发送方邮箱显示已到达对方邮箱之日视为送达之日。5.2.2.4本周期为理论(常规)设计时间，不包括由于甲方或政府意见多次调整或修改设计导致的周期延长时间。6.1设计费用：合同约定设计费总额为440万元，6.2设计费分三次支付：签订合同10个工作日内支付合同总金额30％的定金即支付132万元；设计初步成果提交后10个工作日内支付合同总金额的50％即220万元；设计最终成果提交后10个工作日内付清尾款88万元。甲方责任7.1.6甲方需对乙方每个阶段的成果提供书面的修改确认函及成果确认函，如甲方在五个工作日未向乙方提供书面的修改确认函及成果确认函，则视为甲方已确认乙方当阶段的设计成果完成并无异议。乙方责任7.2.1乙方应按国家标准及甲方提出的要求进行设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料；7.2.3乙方按本合同第五条规定有内容、进度及份数向甲方交付资料及文件。第八条关于违约责任合同约定：8.1由于甲方的原因暂停或提前终止合同，乙方已经开始设计工作的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时按照设计费的一半支付；超过一半时按照设计费的全部支付。8.2甲方应按照本合同规定的金额和时间向乙方支付设计费，每逾期一天，应承担应付金额千分之二的逾期违约金。超过30天以上时，乙方有权暂停履行下阶段的工作，并书面通知甲方。8.4乙方由于其自身的原因延误了本合同第五条规定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，减收该项目应收设计费的千分之二设计费，逾期超过30天以上时，甲方有权终止合同，并书面通知乙方。

合同签订后，腾骐公司于2017年5月9日按合同约定向联创公司支付了第一阶段的定金132万元。

联创公司主张其先后于2017年6月6日、2017年6月22日、2017年7月12日三次向腾骐公司进行方案和项目汇报。其中，2017年6月6日的设计成果项目汇报，联创公司提交了其公司两员工的QQ聊天记录，腾骐公司对此不予认可；2017年6月22日的设计成果项目汇报，联创公司提交了2017年6月23日至25日去成都考察项目的机票、照片，欲证明2017年6月22日汇报后腾骐公司要求联创公司一起去考察，腾骐公司对其证明目的不予认可；2017年7月12日的设计成果项目汇报，联创公司提交该项目QQ工作群聊天记录、其单位两员工的微信聊天截图，腾骐公司称该证据是联创公司内部人员聊天记录，真实性无法认定。

庭审期间，联创公司称在2017年6月6日和2017年6月22日两次设计成果项目汇报后，腾骐公司都要求新增设计方案，但均未提交相应的证据予以佐证。

2017年7月21日，双方在腾骐公司会议室进行第四次设计成果项目汇报。联创公司多媒体制作时间显示为“2017年7月20日”。腾骐公司虽认可该次汇报，但称联创公司已按合同约定超出应交付设计成果和项目汇报的的时间30天，即2017年6月13日，故应按合同约定终止合同。联创公司另提交汇报现场的录音一份(通话人是联创公司的总经理李福弟和腾骐公司的总经理陈庆国)：录音中有李：……就是那个100米的没做吗，…。陈：……都说来你那图纸什么时候出来？光要报告？天天催。联创公司欲通过该段录音证明设计成果已通过现场送达的方式送达腾骐公司，并向腾骐公司催要二期设计费，腾骐公司单方提出终止合同。腾骐公司称录音中可以证明联创公司未能按时、按要求提交设计图纸。

一审法院认为，联创公司和腾骐公司签订的建设工程设计合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，腾骐公司按协议约定节点和比例于2017年5月9日向联创公司支付了定金132万元，联创公司应按协议约定于收到定金后5周内交付初步设计成果五套，内容须包括设计说明大纲等14项内容，并进行项目汇报。联创公司没有提交相关证据证明其按协议约定完成了合同约定的内容。庭审期间，联创公司虽称其于2017年6月6日、2017年6月22日、2017年7月12日三次提交了设计成果并进行了项目汇报，腾骐公司并不认可，且也未提交证据证明该三次汇报的内容是否符合合同约定的14项内容。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求…所依据的事实，应当提供证据加以证明，…。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。联创公司虽称当场向腾骐公司送达了设计初步成果，但未提交腾骐公司签字盖章书面送回执。退一步讲，联创公司即使于2017年7月21日才按协议约定完成了设计成果和项目汇报，也未提交腾骐公司的设计成果书面修改确认函。综上，联创公司未能提交证据证明其已按协议约定按时、按设计范围和内容完成了设计成果，故对于其主张按第二次支付节点和比例支付220万元设计费和违约金的请求，无事实依据，一审不予支持。判决：驳回联创公司的诉讼请求。案件受理费24400元，由联创公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

联创公司提交证据，联创公司的总经理李福弟与腾骐公司副总经理鞠岩分别于2017年8月5日和8月18日的通话录音，证明鞠岩是腾骐公司的副总经理，也是涉案项目的具体负责人和联络人，鞠岩参与了整个项目的过程，从合同的起草、签署到整个合同的实施履行，其对整个项目的情况非常了解，通过李福弟与鞠岩的谈话录音内容，可以清楚的印证联创公司曾给腾骐公司作过三次方案，并做过汇报，且腾骐公司还曾对联创公司的第一个方案非常满意，同时也能印证腾骐公司多次调整修改设计，已经超出了合同约定，但联创公司仍按照腾骐公司的要求作出了概念方案设计成果，并且腾骐公司也已经收到了设计成果，联创公司所作的概念方案设计成果达到了付款条件，在已经到了合同付款时间结点的情况下，腾骐公司却故意拖延时间，不予付款的事实，腾骐公司明显构成违约。

经质证腾骐公司称，腾骐公司不认可其为新证据，该份证据的形成时间为2017年8月5日和8月18日，在一审开庭之前，联创公司就已获得。其次，在联创公司提交的2017年8月5日的电话录音中，鞠岩所发表的意见为其个人意见，在其通话中也表明了公司领导对联创公司设计方案的不满意，所以联创公司主张其所做的概念设计方案成果达到付款条件，腾骐公司不认可。

经本院调查，腾骐公司对录音中是鞠岩本人予以认可，且认可合同是鞠岩签订的，一审中腾骐公司对鞠岩系副总经理和身份无异议，本院对鞠岩的身份情况予以确认。

李福弟与鞠岩2017.8.5通话录音内容载明：……鞠：“那家伙站起来和我凭什么做的什么玩意儿？我说做的方案不是那方案做的说实在话第一个方案你是很满意的还是比较满意的。咱挺好的么？第二个方案就是因为130还是100米的问题你不高兴了不愿意了对不对？”李：“对啊。”……李：“就是那个光盘还有资料吗，他说把那个本子，我这里不留，全部发给中航，说这个。”鞠：“还在我桌子上放着来。”……鞠：“我觉得他两个方案，他给中航要第二笔款，我认为是一点问题没有。”李：“没问题，那方案你说能差哪去？绝对没问题。”鞠：“我觉得一点问题没有，他有什么问题啊？”李：“嗯”。

李福弟与鞠岩2017.8.18通话录音内容载明：……李：“……他就光说个光盘不行，那不是这种事理由对不对？”鞠：“我给你说啊，一个是光盘的问题，一个是这个100米和130米的问题，那第一个方案大家都没什么问题，都觉得挺好的，那天气氛不都很好，那第一个方案，对不对？就是很好当时……”……鞠：“是啊，他提这么个要求了，咱谁也没多想，你提出要求来俺就弄一个，但是呢，实际上从合同上来讲的话呢，这个时候中期啊这个时候是没这个玩意儿的。”李：“对啊???”。

另，本院对联创公司一审向法庭提交的联创公司总经理李福弟与腾骐公司原总经理孙文阁2018年7月1日的通话录音内容真实性向孙文阁核实，孙文阁认可通话录音中是其本人，并认可该通话录音内容的真实性。该通话录音内容载明：李：“你说第一次当时，来汇报方案的时候是6月6号，当时你也在场，鞠岩也在场是吧，包括当时你们公司里销售上的、还有成本部的都参加了，当时在你们公司会议室，你还记得这个事吧，是吧？”孙：“啊对对对。”…李：“这不6月6号汇报完了方案…这不是又提出来，做超高层方案，容积率做到6。要作6，你这个超高层方案，他一说咱就开始做吧，做完了以后这不是德国赛朴莱茵人家也做了几个方案，…6月22号又在你公司会议室汇报的嘛，这不当时陈总、鞠岩、你都参加了，是吧！”…孙：“那会儿咱光见面在会议室就开了三次会。”李：“…这个弄的成果各方面，最后一次去的时候还挺满意的，这个他现在也不认帐了。”孙：“哎呀，你要说起来，要真是按照原来咱做的那个东西啊，我觉着都比那个历下控股搞得都好，确实是弄得挺亮眼的，老陈不是当时也提出几条修改意见吗？在这方面我觉得老陈这个修改意见也是想着把这个项目弄得更炫一些、更靓丽一点…”。

再查明，一审中联创公司提交联创公司总经理李福弟2017年7月21日与腾骐公司总经理陈庆国谈话录音，该录音载明：陈：……好一说再弄个100米的又是这么着那么着”李：“……我给你解释解释，那个100米的……”陈：“……你这套本子有电子版的吗？”李：“有电子版的。”陈：“就是有纸质的这等于是，你再给我送一套，就弄个U盘就行，完了后我要不就给他邮，我给他发U盘。”李：“嗯，行啊，那个光盘实际上就代表了那个，光盘就是电子版啊。”陈：“都全吗？”李：“都全啊，那个光盘就是做了个解说，多媒体。”陈：“他那个多媒体我就说连它都带着，就是纸质的和他这个，行吧？”李：“就是一个总方案，嗯。”……陈：“按照合同规定是到了这个时候就该拿钱了是吧？”李：“对啊……”、……李：“行，那好那我回去。”陈：“我不留你了”李：“你忙你忙，这个东西放这里。”陈：“奥，行，资料放这里”。

另，关于联创公司主张的逾期付款违约金，二审中联创公司同意降低违约金的计算标准为按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍标准计算。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是腾骐公司是否应当向联创公司支付第二次设计费220万元。双方签订的建设工程设计合同第5.2.1a.约定：合同签订生效且乙方收到甲方定金后5周内完成概念方案设计初步成果并进行项目汇报。根据该合同条款约定来看，合同要件为“完成”概念方案初步设计成果并进行项目“汇报”，此处并没有约定或涉及“提交”行为。对于“提交”问题，是在建设工程设计合同第6.2条付款进度表中约定的，设计初步成果提交后10个工作日内支付第二期设计费220万元。“提交”设计初步成果只是腾骐公司向联创公司支付设计费的条件和时间节点。联创公司主张完成了概念方案设计初步成果并于2017年6月6日、6月22日、7月13日进行过三次汇报，并提交了联创公司总经理李福弟与腾骐公司总经理孙文阁的录音证据、联创公司李福弟与腾骐公司副总经理鞠岩的录音证据、联创公司员工李鹏和谢帅帅2017.6.5和2017.6.6日的聊天记录、历山宾馆地块超高层项QQ工作群2017.7.11-7.12日聊天记录、联创公司员工徐健与谢帅帅微信聊天记录等证据予以证实其主张。腾骐公司原审中虽予以否认上述证据，但未提供相反证据予以反驳。且二审庭审中，腾骐公司亦认可联创公司汇报过，只是对汇报过几次不清楚。结合孙文阁、鞠岩的谈话录音内容及QQ聊天记录、微信聊天记录等证据内容能够相互印证，说法相互吻合，因此，根据联创公司的举证情况和腾骐公司的辩解情况，本院对联创公司向腾骐公司进行过概念方案设计初步成果项目三次汇报的行为予以确认。关于合同约定联创公司需在收到定金后5周内完成的问题。联创公司主张于2017年5月9日收到腾骐公司的定金后，于2017年6月6日首次完成了概念方案设计初步成果，并向腾骐公司进行了项目汇报，此时，联创公司完成概念方案设计初步成果并进行项目汇报的时间并没有超出合同约定的期限。但在该次汇报后，腾骐公司提出了修改意见后来又增加了设计要求，根据合同5.2.2.4“本周期为理论（常规）设计时间，不包括由于甲方或政府意见多次调整或修改设计导致的周期延长时间”之约定，联创完成设计初步成果并汇报的时间不应受合同中约定的5周的限制。通过联创公司提交的李福弟与陈庆国谈话录音：陈：“好一说再弄个100米的又是这么着那么着”、李福弟与鞠岩通话录音：鞠：“···第二个方案就是因为130还是100米的问题你不高兴了不愿意了对不对”、李福弟与孙文阁的通话录音：孙文阁：“···老陈也不是当时也提出几条修改意见吗？在这方面我觉得老陈这个修改意见也是想着把这个项目弄得更炫一些、更靓丽一点···”等证据能够印证腾骐公司对于联创公司汇报后提出过修改意见并增加设计要求的事实，且根据常理及建设工程设计合同行业的特点，设计单位系根据甲方的要求进行设计调整。对此，腾骐公司未提出相反的证据予以反驳。故本院对腾骐公司主张联创公司未在收到定金后5周内完成概念方案设计并进行了项目汇报的抗辩不予采信。

联创公司总经理李福弟与腾骐公司总经理孙文阁录音证据中：“孙文阁：哎呀，你要说起来，要真是按照原来咱做的那个东西啊，我觉着都比那个历下控股搞得都好，确实是弄得挺亮眼的···”。联创公司总经理李福弟与腾骐公司副总经理鞠岩2017.8.5通话录音中：“鞠岩：···那方案做的说实在话第一个方案你是很满意的还是比较满意的···”。联创公司总经理李福弟与腾骐公司副总经理鞠岩2017.8.18通话录音中：“鞠岩：···那第一个方案大家都没什么问题，都觉得挺好的，那天气氛不都很好，那第一个方案，对不对？就是很好当时”。根据汇报的情况来看，联创公司完成概念方案设计初步成果并进行项目汇报符合合同要件约定，并且腾骐公司对联创公司第一次汇报较满意。联创公司汇报后于2017年7月21日向腾骐公司提交了概念方案设计初步成果，且腾骐公司已经接收。联创公司提交了将成果资料交付到腾骐公司办公室的照片、2017年7月21日李福弟与陈庆国谈话录音证据、2017年8月5日李福弟与鞠岩通话录音证据予以证实联创公司的主张。腾骐公司虽否认并主张“纸质的东西让他拿回去了”但与录音证据中陈述的事实不符。本院对腾骐公司的抗辩不予采信。

二审庭审中，腾骐公司认可联创公司提交了设计成果，但只是认为联创公司提交的设计成果不符合合同约定。建设工程设计合同“甲方责任”第7.1.6条，甲方需对乙方每阶段提交的成果提供书面的修改确认函及成果确认函，以便于乙方根据确认函开展下一阶段工作。如甲方在五个工作日内未向乙方提供书面的修改确认函及成果确认函，则视为甲方已确认乙方当阶段的设计成果完成并无异议。根据该合同约定，腾骐公司如果认为联创公司提交的设计成果不符合合同约定，应提出书面的修改确认函及成果确认函，但腾骐公司在收到联创公司提交的初步设计成果后五个工作日内并未向联创公司提供书面的修改确认函及成果确认函，应视为腾骐公司已经确认联创公司当阶段的设计成果完成并无异议。因此腾骐公司应该按照合同约定的时间节点即设计初步成果提交后10个工作日内向联创公司支付第二期设计费进度款220万元。另外，在李福弟与陈庆国谈话录音内容中：“陈：按照合同规定是到了这个时候就该拿钱了是吧？”可以看出腾骐公司董事长陈庆国亦认可合同履行到此时，按照合同约定已经到了该付款的时间节点。因此，对于联创公司要求腾骐公司支付第二期设计费220万元的主张，本院予以支持。

关于联创公司请求自2017年8月5日起以年利率24%计算违约金至设计费付清之日的违约金之主张，虽然依据双方设计合同约定，甲方（腾骐公司）未按约定的金额和时间支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金，联创公司并未超出其约定违约金范畴，但本案中联创公司并未提供证据证实其实际损失，二审中联创公司同意降低违约金的计算标准为按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍标准计算，不违反法律规定，本院予以确认。一审判决驳回联创公司之诉讼请求欠当，本院依法予以纠正。

综上，联创公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

一、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初5503号民事判决书；

二、济南腾骐置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东联创建筑设计有限公设计费220万元及违约金（以220万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2017年8月5日起计算至款项付清之日）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24400元，二审案件受理费24400元，均由济南腾骐置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　栾钧霞

审判员　　高希亮

审判员　　尹　腾

二〇一九年九月五日

书记员　　朱俞颖