某某、天津汽车模具股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终5567号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年2月19日出生，汉族，住天津市东丽区。

被上诉人（原审被告）：天津汽车模具股份有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）航天路77号。

法定代表人：任伟，董事长。

委托诉讼代理人：段纪颖，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡锐利，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人天津汽车模具股份有限公司（以下简称天汽模公司）劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初37440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判支持2018年9月3日至2019年8月30日停工留薪期工资差额44109.16元，一次性伤残补助金差额40737.36元，护理费50760元，2019年9月1日至2020年6月6日的工资差额38595.44元，2004年8月到2020年6月的延时加班费425700元，2004年8月到2020年6月的夜班津贴51300元，2004年8月到2020年6月的法定节假日加班费133517.24元，违法解除劳动合同赔偿金290737.54元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、对于停工留薪期的工资差额，***因工负伤前12个月平均实得工资应该包括加班费、夜班津贴等所有的工资。二、一审判决对于2009年9月至2020年6月工资差额认定事实不清，调岗不能降薪。三、一审法院对上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金，事实认定不清，证据不足，被上诉人员工纪律条例规定，工作时间内擅离职守，包含但不限于未经主管领导允许离岗睡觉的情形属严重违纪。2020年6月6日上诉人工作时间睡觉的录像是在更衣室偷拍，侵犯上诉人隐私权，不能作为证据使用，此证据也不具备关联性，并不能证明是在工作时间内。另根据上诉人考勤和加班费的计算，夜班有一小时休息时间，不计算加班费。被上诉人并没有规定休息时间，此证据不能证明是工作时间，而非休息时间，且此证据不能证明休息一小时以上，所以非工作时间内，即使上诉人离岗睡觉，也不应该算严重违纪，被上诉人更不能以此为由与上诉人解除劳动合同，而且也不能证明擅离职守。被上诉人属于违法解除劳动合同。

天汽模公司辩称：认可一审判决，不认可上诉人的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.天汽模公司支付2018.9.3-2019.8.30停工留薪期工资差额44109.16元；2.天汽模公司支付一次性伤残就业补助金18969元；3.天汽模公司支付一次性伤残补助金差额40737.36元；4.天汽模公司支付2018.10--2019.6护理费50760元；5.天汽模公司支付2019.9.1--2020.6.6工资差额38595.44元；6.天汽模公司支付2004.8-2020.6延时加班费425700元；7.天汽模公司支付2004.8-2020.6夜班津贴51300元；8.天汽模公司支付2004.8-2020.6法定加班费133517.24元；9.天汽模公司支付违法解除劳动合同赔偿金29077.54元。

一审法院认定事实：***于2004年8月入职天汽模公司，双方自2016年8月10日开始为无固定期限劳动合同，合同约定实行标准工时制，实际执行综合工时，试用期满后工资标准为4000元/月。天汽模公司自2004年8月起为***缴纳社会保险。

2018年9月1日，***因工受伤，天津港保税区劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为4.5个月，其中不稳定期为1.5个月，恢复期为3个月，自2018年9月1日至2019年1月15日。2019年2月21日，天津港保税区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，同意延长停工留薪期3个月，自2019年1月16日至2019年4月15日。2019年6月27日，天津港保税区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，不同意延长***停工留薪期。2019年8月29日，天津港保税区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，认定***为伤残十级。停工留薪期满后，***认为伤情未愈，自2019年4月16日至2019年8月28日期间继续休假，其中2019年7月、8月为病假，天汽模公司按照1640元/月的标准向***支付了2019年7月、8月的病假工资。另，***于2020年2月领取了一次性伤残补助金37879.31元、2020年7月领取了一次性医疗补助金12646元。

天汽模公司提供的2017年9月至2020年6月的工资明细显示申请人工资构成为基本工资2200元/月＋绩效工资（2017年9月至2018年1月期间为1813元/月；2018年2月至2019年12月期间为2413元/月、2020年1月至6月期间为1309元/月）＋个人绩效（浮动）＋管理绩效（2017年9月至2018年8月期间浮动；2018年10月至2019年6月期间为937元/月）＋厂龄津贴260元/月（2018年8月至2019年6月期间为280元/月；2019年9月至2020年6月期间为300元/月）＋加班费（浮动）＋夜班津贴（浮动）＋全勤奖100元/月。另，《工资协议审查意见书》显示协议主要内容包含加班工资基数为2050元，该审查意见书落款时间为2019年8月19日。

天汽模公司《考勤管理制度》第3.5条“管理干部连续休假（含各类假期）2个月（含）以上，自动免职，岗位津贴自休假首月开始取消”。被告于2019年9月起取消了***工资构成中的管理绩效（岗位津贴），将***由数控组长降为操作员，根据被告提交的《关于***问题的说明》中记载12月4日车间主任与***面谈通知其本人免去数控组长职务。另，天汽模公司称因***工作业绩不佳自2020年1月起将其工资构成中的绩效工资由2413元/月降为1309元/月，并就此提交了2019年10月26日至11月25日数控人员工时统计表予以佐证。

2020年6月6日，天汽模公司向***下发了《解除劳动合同通知书》，该解除通知显示天汽模公司因***2020年6月6日凌晨1时24分脱岗、关停机床进给按钮造成程序运行假象且在更衣室睡觉，以严重违反公司规章制度为由单方解除劳动合同。天汽模公司提供了录像用于证明***存在脱岗睡觉的情形。

双方发生纠纷后，***于2020年5月9日向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年11月25日，仲裁委员会作出津保劳人仲裁字［2020］第50492号仲裁裁决书，裁决：1．天汽模公司给付***一次性伤残就业补助金18969元；2．天汽模公司给付***2019年9月至2020年6月工资差额8524元；3．驳回***的其他仲裁请求。***不服，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均应受到法律保护。关于***主张的2018年9月3日至2019年8月30日停工留薪期工资差额。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。劳动能力鉴定委员会认定***停工留薪期为2018年9月1日至2019年4月15日。***停工留薪期满后继续休假，天汽模公司自2019年4月16日至2019年6月30日期间仍按停工留薪期标准支付工资，视为其自愿为***延长停工留薪期。***受伤前十二个月存在加班及夜班工作情况，每月工资包含正常劳动报酬、加班费及夜班津贴。***工伤期间未正常提供劳动，工伤期间工资发放应以剔除加班费和夜班津贴后的前十二个月平均工资为标准。***主张受伤前十二个月平均实发工资8700元，无事实依据，一审法院不予支持。天汽模公司自2018年9月1日至2019年6月30日发放工资合计52547.88元，不存在差额发放的情况。***自2019年7月至2019年8月请休病假，天汽模公司按照1640元/月标准发放工资并无不当。

关于天汽模公司向***支付一次性伤残就业补助金18969元的诉讼请求，***与天汽模公司均不持异议，一审法院予以确认。关于一次性伤残补助金差额，***已领取一次性伤残补助金37879.31元。***主张天汽模公司未足额缴纳社保导致一次性伤残补助金降低，但未提供证据，一审法院不予支持。

关于***主张的护理费，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***要求天汽模公司支付护理费50760元，但无法陈述数额如何计算，亦未提交证据，该项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于***主张的2019年9月至2020年6月工资差额。***请休病假2个月，符合被告《考勤管理制度》第3.5条规定的情形，天汽模公司据此免除***的组长职务并相应取消管理绩效（岗位津贴）系其用工管理权的范畴，天汽模公司于2019年12月4日将免职决定告知***，免职应自2019年12月生效，天汽模公司应向***补发2019年9月至2019年11月期间的管理绩效，结合2018年10月至2019年6月天汽模公司向***计发管理绩效的标准，计为2811元（937元×3个月）。另外，天汽模公司根据数控工时统计表主张***业绩不佳，依据不足，一审法院不予支持。根据工资明细可知，绩效工资每月均定额发放，天汽模公司自2020年1月起将***绩效工资由2413元/月降为1301元/月，缺乏依据，应予纠正。故天汽模公司应向***支付2020年1月至2020年6月期间的绩效工资差额，核算为5713元［（2413元-1301元）×5个月］＋［（2413元-1301元）÷21.75天×3天］。

关于***主张的夜班津贴的诉讼请求。天汽模公司2018年6月至2019年6月按照25.8元/班；2019年7月至2020年6月按照27元/班的标准计算夜班津贴，符合相关法律规定，***对于上述期间天汽模公司核算的夜班班次不持异议，一审法院对天汽模公司核算的夜班津贴应发金额予以确认。根据工资台账显示，上述期间的夜班津贴天汽模公司已足额发放。***主张2018年6月以前的夜班津贴，无证据证明，一审法院不予支持。

关于***主张的延时加班费、法定节假日加班费的诉讼请求。***实行综合计算工时工作制，综合计算周期内的总实际工作时间超过标准工作时间部分应当视为延长工作时间，不能安排补休的应依法支付延时加班费。关于加班费基数，2018年7月至2019年7月期间，一审法院以***工资构成基本工资＋绩效工资＋厂龄津贴作为基数核算加班费；2019年8月至2020年6月期间，天汽模公司提交的《工资协议审查意见书》显示加班工资计算基数约定为2050元并不违反法律法律规定，一审法院以2050元/月为标准核算该期间的加班工资。经查，天汽模公司2018年7月至2020年6月期间已向***支付延时、法定节假日加班费共计11329.5元，根据考勤记录核算，天汽模公司不存在未足额支付加班费的情形。另外，对于2004年8月至2018年6月期间的加班费，***未提交证据证实该期间存在延时、法定节假日加班及欠发延时、法定节假日加班费的情形，故对该部分诉讼请求，一审法院不予支持。

关于违法解除劳动合同赔偿金。天汽模公司《员工纪律条例》规定“工作时间内擅离职守，包括但不限于未经主管领导允许离岗、睡觉”的情形属于严重违纪，天汽模公司可据此解除劳动合同。该条例已经职工代表大会讨论表决通过。天汽模公司提交的《员工纪律条例》培训表上有“***”签名，***主张培训表上签字非其本人所签并向一审法院申请笔迹鉴定，一审法院依职权调取劳动仲裁笔录，***在仲裁庭认可培训表签字系其本人所签。并且天汽模公司曾于2018年12月4日在办公系统平台向全体员工公示该《员工纪律条例》。即使培训表签字非***本人所签，天汽模公司也足以证明该规章制度已向劳动者公示，该笔迹鉴定结果对证明待证事实无意义，故一审法院对其鉴定申请不予准许。天汽模公司证据可以证实***于2020年6月6日凌晨1时存在未经批准夜班脱岗睡觉的情形，天汽模公司据此与***解除劳动合同并不违反法律规定，***主张违法解除劳动合同赔偿金于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：“一、被告天津汽车模具股份有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付2019年9月至2020年6月工资差额8524元；二、被告天津汽车模具股份有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付一次性伤残就业补助金18969元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津汽车模具股份有限公司负担。”

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于被上诉人是否应向上诉人支付2018年9月3日至2019年8月30日停工留薪期工资差额44109.16元的问题。上诉人的每月工资包括正常劳动报酬、加班费和夜班费。上诉人工伤期间未提供劳动，故工伤期间的工资应剔除加班费和夜班费，被上诉人已足额向上诉人发放此期间的工资。2019年7、8月份，上诉人休病假，被上诉人发放的工资标准亦无不当。

关于被上诉人是否应向上诉人支付一次性伤残补助金差额40737.36元，上诉人已经领取了一次性伤残补助金。上诉人未举证证明因被上诉人未足额缴纳社会而导致其一次性伤残补助金降低，故对上诉人的该项上诉主张本院不予支持。

关于被上诉人是否应向上诉人支付护理费50760元的问题。上诉人对此项请求未举证证明，故对该项上诉主张本院亦无法支持。

关于被上诉人是否应向上诉人支付2019年9月1日至2020年6月6日的工资差额38595.44元的问题。被上诉人依规调整上诉人的工作岗位并取消相应津贴，系企业行使管理自主权的行为，一审判决根据上诉人的工作实际，计算的绩效工资差额并无不当，本院予以维持。

关于被上诉人是否应向上诉人支付2004年8月到2020年6月的夜班津贴51300元的问题。双方当事人对2018年6月至2020年6月期间的夜班班次不持异议，且根据被上诉人提交的工资台账显示，被上诉人已足额发放了上述期间的夜班津贴。上诉人对于2018年6月以前的夜班津贴未举证证明，一审判决未予支持符合法律规定。

关于被上诉人是否应向上诉人支付2004年8月到2020年6月的延时加班费425700元和法定节假日加班费133517.24元的问题。2019年8月至2020年6月期间，被上诉人提交的证据能够证明其向上诉人支付的上述两项加班工资符合规定，且不存在未足额支付的情形。上诉人对于2004年8月到2018年6月期间的加班并未举证证明，一审判决未予支持符合法律规定。

关于被上诉人是否应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金290737.54元的问题。因上诉人存在违纪情形，被上诉人解除与上诉人的劳动合同并不违反法律规定，一审判决未支持上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　雷

审判员　闫　萍

审判员　李冬梅

二〇二一年十月二十六日

书记员　马　冉